Chapitre 3

Commentaire

[1] À titre de membre de la profession juridique, l’avocat est censé avoir les connaissances, l’expérience et les aptitudes requises pour exercer le droit. Ses clients sont donc en droit de croire qu’il a les aptitudes et qualités requises pour traiter convenablement toutes les affaires juridiques dont ils le saisissent.

[2] La compétence est fondée sur des principes déontologiques et juridiques. La présente règle traite des principes déontologiques. La compétence est plus qu’une affaire de compréhension des principes du droit; il s’agit de comprendre adéquatement la pratique et les procédures selon lesquelles ces principes peuvent s’appliquer de manière efficace. Pour ce faire, l’avocat doit se tenir au courant des faits nouveaux dans tous les domaines du droit relevant de ses compétences.

[3] En décidant si l’avocat a fait appel aux connaissances et habiletés requises dans un dossier particulier, les facteurs dont il faudra tenir compte comprennent :

a) la complexité et la nature spécialisée du dossier;

b) l’expérience générale de l’avocat;

c) la formation et l’expérience de l’avocat dans le domaine;

d) le temps de préparation et d’étude que l’avocat est en mesure d’accorder au dossier;

e) s’il est approprié et faisable de renvoyer le dossier à un titulaire de permis dont les compétences sont reconnues dans le domaine en question, de s’associer avec ce dernier ou de le consulter.

[4] Dans certaines circonstances, une expertise dans un domaine du droit particulier pourrait être requise; dans bien des cas, le niveau de compétence nécessaire sera celui du généraliste.

[5] L’avocat ne devrait donc pas accepter une affaire s’il n’est pas honnêtement convaincu de posséder la compétence nécessaire pour la traiter ou de pouvoir l’acquérir sans délai, sans frais et sans risques excessifs pour son client. Il s’agit là d’une considération d’ordre éthique, distincte des normes de diligence que pourrait invoquer un tribunal pour conclure à la négligence professionnelle.

[6] L’avocat doit reconnaitre son manque de compétence pour une affaire déterminée et que s’il s’en chargeait, il desservirait les intérêts de son client. Si son client le consulte au sujet d’une telle affaire, l’avocat doit :

a) refuser le mandat;

b) obtenir les directives du client pour engager un titulaire de permis ayant les compétences pour prendre en charge cette affaire ou consulter ou collaborer avec un tel titulaire de permis;

c) obtenir le consentement du client afin d’acquérir les compétences sans délai, sans risques et sans frais pour le client.

[7] L’avocat devrait également reconnaitre que, pour avoir les compétences nécessaires à une tâche en particulier, il devra peut-être demander conseil à des experts dans le domaine scientifique, comptable ou autre domaine non juridique, ou collaborer avec de tels experts. De plus, il ne doit pas hésiter à demander au client la permission de consulter des experts lorsque cela est approprié.

[7A] Lorsqu’un avocat envisage la possibilité de fournir des services juridiques en vertu d’un mandat à portée limitée, il doit évaluer soigneusement pour chaque cas si, dans les circonstances, il est possible de rendre ces services de manière compétente. Une entente visant à fournir ce type de service n’exonère pas un avocat de son obligation de représenter un client avec compétence. Comme dans tout mandat, l’avocat devrait tenir compte des connaissances juridiques, des aptitudes, de la rigueur et de la préparation raisonnablement nécessaires pour assurer une représentation compétente. L’avocat devrait veiller à ce que le client comprenne complètement et clairement la nature de l’entente et la portée des services, y compris les limites. Voir aussi les règles 3.2-1A à 3.2-1A.2.

[8] L’avocat devrait préciser clairement les faits, les circonstances et les hypothèses sur lesquels une opinion est fondée, particulièrement lorsque les circonstances ne justifient pas une enquête exhaustive ainsi que les dépenses qui en résultent et qui seraient imputées au client. Toutefois, à moins d’indication contraire de la part du client, l’avocat devrait mener une enquête suffisamment détaillée afin d’être en mesure de donner une opinion, plutôt que de faire de simples commentaires assortis de nombreuses réserves. L’avocat ne devrait donner d’autre opinion juridique à un client que celle qui est la sienne et qui satisfait à la norme de l’avocat compétent.

[Modifié - septembre 2017]

[8.1] Ce qui est considéré comme une communication efficace avec le client variera selon la nature du mandat, les besoins et les connaissances du client ainsi que la nécessité pour le client de prendre des décisions bien éclairées et de fournir des directives.

[9] L’avocat devrait faire attention de ne pas faire de promesses présomptueuses ou déraisonnables au client, surtout lorsque l’emploi ou le mandat de l’avocat peut en dépendre.

[Modifié - septembre 2017]

[10] En plus de demander à l’avocat de donner son avis sur des questions de droit, on pourrait lui demander de donner son avis sur des questions de nature non juridique – comme les complications commerciales, économiques, politiques ou sociales que pourrait comporter l’affaire – ou sur le plan d’action que devrait choisir le client, ou s’attendre à ce qu’il donne son avis sur de telles questions. Dans bien des cas, l’expérience de l’avocat sera telle que le client pourra tirer profit de ses opinions sur des questions non juridiques. L’avocat qui exprime ses opinions sur de telles questions devrait, s’il y a lieu et dans la mesure nécessaire, signaler tout manque d’expérience ou de compétence dans le domaine particulier et devrait faire nettement la distinction entre un avis juridique ou un avis autre que juridique.

[11] Dans le cas d’un cabinet multidisciplinaire, l’avocat doit veiller à ce que le client sache que l’avis ou les services d’un non-titulaire de permis pourraient s’ajouter à l’avis juridique donné par l’avocat. Un avis ou les services de membres non avocats du cabinet qui n’ont aucun lien avec le mandat des services juridiques doivent être fournis à l’extérieur du cadre du mandat des services juridiques et à partir d’un endroit distinct des lieux du cabinet multidisciplinaire. La prestation d’avis ou de services non juridiques qui n’ont aucun lien avec le mandat de services juridiques sera également assujettie aux contraintes énoncées dans les règlements administratifs et les règlements régissant les cabinets multidisciplinaires.

[11.1] Les avocats qui fournissent des services juridiques à des clients par l’entremise d’organisations civiles sont tenus de contrôler la prestation de ces services juridiques. L’avocat devrait s’assurer :

a) d’agir dans l’intérêt du client ;  

b) d’informer le client avec honnêteté et franchise de la nature, de l’étendue et de la portée des services qu’il peut rendre par l’entremise de l’organisation civile ;

c) d’éviter les conflits d’intérêts entre le client et l’organisation civile.

[11.2] Si d’autres services sont fournis par l’entremise de l’organisation civile, ou si les services de l’avocat sont fournis avec d’autres services, l’avocat devrait s’assurer de protéger les renseignements confidentiels et privilégiés du client, et devrait seulement divulguer les renseignements confidentiels et privilégiés du client avec le consentement de ce dernier, ou si la loi l’exige.

[12] En exigeant un service consciencieux, appliqué et efficace, on demande que l’avocat fasse tout effort possible pour servir le client en temps opportun. Si l’avocat peut raisonnablement prévoir un retard dans l’exécution de ses tâches, il devrait en aviser le client de sorte que ce dernier puisse faire un choix éclairé quant à ses options, comme la possibilité de retenir les services d’un autre avocat.

[13] L’avocat devrait s’abstenir de toute conduite qui pourrait gêner ou compromettre sa capacité ou son empressement à fournir des services juridiques satisfaisants au client et devrait être conscient de tout facteur ou de toute circonstance pouvant avoir cet effet.

[14] L’avocat incompétent nuit à ses clients, déshonore sa profession et risque de jeter le discrédit sur l’administration de la justice. En plus de compromettre sa réputation et sa carrière, il peut aussi causer du tort à ses associés et aux professionnels salariés de son cabinet.

[15] Incompétence, négligence et erreurs – La présente règle ne vise pas la perfection. Une erreur ou une omission, bien qu’elle puisse donner lieu à une action en dommages-intérêts pour cause de négligence ou de rupture de contrat, ne constituera pas forcément un manquement à la norme de compétence professionnelle décrite dans la règle. Bien que des dommages-intérêts puissent être accordés pour cause de négligence, l’incompétence peut aussi entrainer une sanction disciplinaire.

[15.1] La Loi sur le Barreau prévoit qu’un avocat ne respecte pas les normes de compétence de la profession s’il existe des lacunes sur l’un ou l’autre des plans suivants :

a) ses connaissances, ses habiletés ou son jugement;

b) l’attention qu’il porte aux intérêts de ses clients;

c) les dossiers, les systèmes ou les méthodes qu’il utilise pour ses activités professionnelles;

d) d’autres aspects de ses activités professionnelles, et que ces lacunes soulèvent des craintes raisonnables quant à la qualité du service qu’il offre à ses clients.

Commentaire

[1] La présente règle devrait être lue et mise en application conjointement avec l’article 3.1 qui porte sur la compétence.

[2] Un avocat qui fait habituellement preuve de compétence pourrait parfois ne pas fournir un service de qualité convenable.

[3] à [5] [FOPJC – Paragraphes non utilisés]

[6] L’avocat devrait respecter les dates d’échéance à moins de fournir une explication raisonnable et de s’assurer que la situation ne nuira pas au client. Peu importe si une échéance est prescrite, un avocat devrait poursuivre une affaire sans délai en communiquant avec son client et en lui faisant part de l’évolution de l’affaire. En l’absence d’une telle évolution, la communication avec le client devrait être entretenue selon les attentes raisonnables du client.

Commentaire

[1] Mettre par écrit les discussions et l’entente avec le client au sujet d’un mandat à portée limitée aide l’avocat et le client à comprendre les limites du service devant être fourni et tout risque associé au mandat.

[1.1] Dans certaines circonstances, comme quand le client est en détention, il peut ne pas être possible de lui donner une copie du document. Dans ce type de situation, l’avocat doit documenter le mandat à portée limitée du client et, lorsque possible, fournir une copie du document au client.

[2] L’avocat qui fournit des services juridiques en vertu d’un mandat à portée limitée devrait prendre garde de ne pas agir de façon à donner l’impression qu’il fournit des services au client en vertu d’un mandat général.

[3] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

[4] L’avocat qui fournit des services juridiques en vertu d’un mandat à portée limitée devrait déterminer comment gérer les communications d’un avocat adverse dans une affaire. Voir la règle 7.2-6A et les règles 7.2-8 à 7.2-8.2.

[5] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

[5.1] L’avocat devrait normalement confirmer au client par écrit que le mandat à portée limitée a pris fin. Lorsqu’approprié, en vertu des règles du tribunal, l’avocat peut envisager de déposer un avis au tribunal indiquant que le mandat a pris fin.

[5.2] Outre les exigences relatives à la règle 3.2-9, l’avocat à qui on demande de fournir des services juridiques en vertu d’un mandat à portée limitée à un client dont la capacité de prendre des décisions est amoindrie devrait évaluer soigneusement dans chaque cas si, selon les circonstances, il est possible de rendre ces services avec compétence.

[5.3] Si les services restreints qui sont offerts comprennent une comparution devant un tribunal, l’avocat doit s’assurer de ne pas induire le tribunal en erreur quant à la portée du mandat et devrait vérifier si les circonstances ou les règles de pratique obligent à divulguer la nature restreinte du mandat.

[5.4] L’avocat devrait aussi déterminer si l’existence d’un mandat à portée limitée devrait être divulguée au tribunal ou à la partie adverse ou, si elle est représentée, à l’avocat de la partie adverse, et si l’avocat devrait obtenir des instructions du client pour faire la divulgation.

[Modifié – juin 2015]

Commentaire

[1] La consultation mentionnée à la règle 3.2-1A.2 d) peut comprendre un avis sur des mesures préventives, protectrices, proactives ou procédurales en ce qui concerne l’affaire du client, après quoi le client peut décider de retenir les services de l’avocat.

Commentaire

[1] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

[1.1] L’avocat a une obligation de franchise envers le client pour les questions pertinentes quant au mandat. Cela découle du Code de déontologie et des obligations fiduciaires de l’avocat envers le client. En vertu de l’obligation de franchise, l’avocat doit informer le client des renseignements dont il a connaissance et qui pourraient avoir une incidence sur ses intérêts en l’espèce.

[1.2] Dans certaines circonstances limitées, il pourrait être approprié de ne pas divulguer certains renseignements à un client. Par exemple, avec le consentement du client, l’avocat peut le représenter même s’il a vu des renseignements « réservés à l’avocat ». Cependant, il ne serait pas approprié que l’avocat représente un client s’il a reçu des renseignements importants sur ce client dans le cadre d’un autre mandat. Dans de telles circonstances, l’avocat ne peut être honnête et franc avec le client et ne devrait pas le représenter.

[2] Aux personnes qui le consultent, l’avocat donne des conseils fondés sur une connaissance suffisante des faits pertinents, une étude appropriée du droit applicable et sa propre expérience. Ses conseils sont francs et directs; ils reflètent clairement son opinion sur le fond de l’affaire et sur son issue probable.

[2.1] L’avocat qui représente l’emprunteur et le prêteur dans une opération hypothécaire ou une opération de prêt devrait également consulter la règle 3.4-15, laquelle porte sur son obligation de divulguer tous les renseignements importants à ses clients.

[3] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

Commentaire

[1] L’avocat devrait informer le client de ses droits linguistiques le plus tôt possible.

[2] Le choix de la langue revient au client et non à l’avocat. Ce dernier devrait connaitre la législation et la loi constitutionnelle qui se rapportent aux droits linguistiques, notamment le paragraphe 19 (1) de la Charte canadienne des droits et libertés et la partie XVII du Code criminel à l’égard des droits linguistiques devant les tribunaux de compétence fédérale et dans une instance criminelle. L’avocat devrait également savoir que les lois provinciales ou territoriales peuvent prescrire d’autres droits, y compris les droits relatifs aux langues autochtones.

[3] Lorsqu’un avocat détermine s’il peut rendre les services requis dans la langue officielle choisie par son client, il doit s’assurer de pouvoir les rendre avec compétence, conformément à la règle 3.1-2 et au commentaire connexe.

Commentaire

[1] L’avocat qui agit pour un organisme ne doit pas perdre de vue le fait que c’est l’organisme lui-même qui est son client et que ce client a une personnalité juridique distincte de ses actionnaires, dirigeants, administrateurs et employés. Même si c’est par l’entremise de ses dirigeants, administrateurs, employés, membres, mandataires et représentants que l’organisme agit et donne des instructions, ce sont les intérêts de l’organisme lui-même que l’avocat doit veiller à servir et à protéger. En outre, comme un organisme dépend de personnes physiques pour donner des instructions, l’avocat doit veiller à ce que la personne physique qui lui donne des instructions pour le compte de l’organisme agisse avec l’autorisation effective ou apparente de ce dernier.

[2] En plus d’agir pour un organisme, l’avocat peut accepter un mandat commun et agir pour une personne associée à ce dernier. C’est le cas, par exemple, lorsque l’avocat donne des conseils en assurance responsabilité civile à un dirigeant d’un organisme. Dans un tel cas, l’avocat qui agit pour l’organisme sera à l’affut des possibilités de conflits d’intérêts et se conformera aux règles sur les conflits d’intérêts (article 3.4 – Les conflits).

[Nouveau – mars 2004]

Commentaire

[1] L’avocat devrait envisager le recours au règlement extrajudiciaire d’un différend, le cas échéant, informer le client de la possibilité d’un tel recours et, si on lui demande de le faire, prendre les mesures nécessaires pour exercer cette option.

[1.1] Dans les instances criminelles, quasi criminelles et de plainte règlementaire, l’avocat d’une personne accusée ou d’un accusé éventuel peut communiquer avec un plaignant ou un plaignant éventuel afin d’obtenir des renseignements factuels, d’organiser une restitution ou la présentation d’excuses de la part d’un accusé, ou de défendre ou régler toute affaire civile entre l’accusé et le plaignant. Voir également la règle 7.2-6.

[1.2] Lorsque le plaignant ou le plaignant éventuel n’est pas représenté, l’avocat devrait tenir compte des règles qui se rapportent aux personnes non représentées et clarifier qu’il représente exclusivement les intérêts de la personne accusée. Si le plaignant ou le plaignant éventuel est vulnérable, l’avocat doit s’assurer de ne pas tirer avantage des circonstances de façon injuste ou inappropriée. Lorsqu’il communique avec un plaignant ou un plaignant éventuel non représenté, il est recommandé qu’un témoin soit présent.

Commentaire

[1] Menacer d’entamer ou de continuer une poursuite ou une plainte dans le but de réparer un grief personnel constitue un abus de procédure judiciaire. Même si un client a légitimement droit à une somme d’argent, il n’est pas convenable de menacer d’entamer une poursuite pénale.

[2] Par contre, il est convenable de signaler à une autorité compétente une conduite qui peut mériter des conséquences pénales ou règlementaires, tout en prenant des mesures dans le cadre du système de justice civile. Un avocat peut également demander qu’un autre avocat respecte un engagement ou une condition fiduciaire ou autre obligation professionnelle pour ainsi éviter d’être dénoncé au Barreau. Le comportement inapproprié vient de la menace d’une procédure pénale ou règlementaire à des fins autres que celles auxquelles elle est censée être utilisée.

[3] Une plainte auprès d’un organisme de règlementation est justifiée si elle est raisonnable et légale, par exemple quand un processus de règlementation vise à remédier à la situation des personnes ou leur accorder réparation pour l’affaire faisant l’objet de la plainte.

Commentaire

[1] La règle 3.2-7 qui prévoit qu’un avocat ne doit pas encourager ni faciliter sciemment la fraude, la malhonnêteté, le crime ou l’illégalité, s’applique et ce, que l’avocat en soit réellement conscient ou démontre de l’aveuglement volontaire ou de l’imprudence. L’avocat se garde de devenir l’instrument de clients sans scrupules ou de leur entourage ou de toute autre personne. Les règles 3.2-7.1 à 3.2-7.3 traitent de cette question.

[2] Un avocat devrait être vigilant et éviter de s’engager involontairement avec un client ou toute autre personne qui mène une activité criminelle telle que la fraude immobilière ou le blanchiment d’argent. La vigilance est de mise parce que les moyens frauduleux pour ces activités et pour d’autres activités criminelles peuvent être des opérations pour lesquelles les avocats fournissent fréquemment des services comme :

a) la création, l’achat ou la vente d’entreprises;

b) l’organisation du financement pour l’achat, la vente ou l’exploitation d’entreprises;

c) l’organisation du financement pour l’achat ou la vente d’actifs commerciaux;

d) l’achat et la vente d’immobilier.

[3] Pour obtenir des renseignements sur le client et sur le sujet et les objectifs du mandat, il est possible que l’avocat doive, par exemple, vérifier qui sont les propriétaires légaux ou les bénéficiaires de la propriété et des entreprises, vérifier qui contrôle les entreprises et clarifier la nature et le but d’une opération complexe ou inhabituelle lorsque le but n’est pas clair. L’avocat devrait consigner les résultats de ses recherches. Il est particulièrement important d’obtenir ces renseignements lorsqu’un avocat a des doutes ou des soupçons sur le fait qu’il est peut-être en train de faciliter l’activité malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale d’un client ou de toute autre personne.

[3.1] Un avocat devrait savoir reconnaitre la présence d’indices de fraude dans son domaine de pratique et poser les questions pertinentes pour s’assurer que le mandat proposé porte sur une opération véritable. Des renseignements sur les indices de fraude dans les opérations immobilières apparaissent ci-dessous.

[3.2] Un client ou une autre personne peut tenter d’utiliser le compte en fiducie d’un avocat à des fins illégitimes, comme pour cacher ou blanchir des fonds, ou encore comme abri fiscal. Ces situations soulignent le fait que lorsqu’un avocat gère des fonds en fiducie, il doit être conscient de ses obligations en vertu des présentes règles et des règlements administratifs du Barreau qui portent sur la gestion des fonds en fiducie.

[4] La règle 3.2-7 n’a pas nécessairement pour effet d’interdire la pratique des causes types motivées par la bonne foi. Lorsque le préjudice personnel et la violence ne sont pas à redouter, on conçoit que l’avocat puisse accepter de conseiller et de représenter le client qui, de bonne foi et pour des motifs suffisants, veut mettre une loi à l’épreuve, la façon la plus efficace de procéder étant de commettre techniquement une infraction donnant lieu à une cause type. Dans tous les cas, l’avocat devrait s’assurer que le client est conscient des conséquences que pourrait avoir l’introduction d’une cause type.

[Modifié – octobre 2014]

Indices de fraude dans les opérations immobilières

[4.1] Un avocat qui agit pour une partie dans une opération immobilière devrait savoir reconnaitre la présence d’indices de fraude dans son domaine de pratique et poser les questions pertinentes pour s’assurer que le mandat proposé porte sur une opération véritable. Les indices de fraude immobilière comprennent notamment :

a) des manipulations du prix d’achat (révélé par exemple, par des dépôts soi-disant payés directement au vendeur, valeur gonflée et vente frauduleuse (flip) par laquelle une propriété est vendue et revendue sur une courte période pour un prix substantiellement plus élevé, réductions dans le solde dû à la clôture en contrepartie de crédits supplémentaires ou dépôts non requis dans la convention d’achat, modifications au prix d’achat non divulguées au prêteur hypothécaire, acceptation à la clôture d’un montant moindre que le solde dû, acompte hypothécaire qui atteint ou dépasse le solde dû entrainant un solde du produit de la vente);

b) un rôle symbolique d’au moins une partie (la fraude est parfois accomplie par le recours à des personnes qui sont fictives ou dont l’identité a peut-être été volée ou achetée, ou par l’utilisation suspecte de procurations);

c) l’acheteur fait des paiements minimes, ou ne fait aucun paiement, au prix d’achat ou au solde dû à la clôture;

d) des indications que les parties dissimulent un lien de dépendance ou sont de connivence à l’égard du prix d’achat;

e) un engagement suspect ou répété d’un tiers (par exemple, un tiers donne des instructions, fournit des instructions au client ou son identification, fournit ou reçoit des fonds à la clôture);

f) le produit de la vente est acheminé à des parties qui n’ont pas de lien apparent avec l’opération.

[4.2] La liste des indices de fraude immobilière énumérés ci-dessus n’est pas exhaustive. De nombreuses sources offrent d’autres renseignements sur les indices de fraude immobilière, y compris la page « Lutter contre la fraude immobilière » dans la section des ressources sur la pratique du site Web du Barreau. Les combines de fraude hypothécaire et les indices de fraude connexes sont nombreux et continuent d’évoluer. Les avocats qui exercent le droit immobilier ont donc une obligation professionnelle de se renseigner de façon continue à cet égard.

Commentaire

[1] La conduite illicite d’un organisme, qu’elle soit passée, actuelle ou envisagée, peut avoir des conséquences graves et nuisibles non seulement pour l’organisme et ses membres, mais également pour le public qui compte sur des organismes pour se procurer tout un éventail de biens et de services. En particulier, la conduite illicite de sociétés commerciales et financières cotées en bourse peut avoir des conséquences graves pour le grand public. La présente règle traite de certaines des responsabilités professionnelles des avocats qui agissent pour un organisme, y compris une personne morale, et qui apprennent que cet organisme a agi, agit ou a l’intention d’agir de façon malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale. Outre ces règles, l’avocat devra peut-être tenir compte, entre autres, des règles et du commentaire traitant de la confidentialité (article 3.3).

[2] La présente règle se rapporte à la conduite malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale.

[3] La conduite illicite comprend les omissions. En effet, ce sont souvent les omissions d’un organisme, telles que l’omission de faire les déclarations exigées ou de rectifier des déclarations inexactes, qui constituent la conduite illicite visée par les présentes. Ces dernières entrent donc en jeu dans les cas de conduite qui risque vraisemblablement de causer un préjudice important à l’organisme, plutôt que dans le cas de l’inconduite sans gravité de l’organisme.

[4] Au moment de se pencher sur ses responsabilités en vertu des présentes, un avocat doit évaluer s’il est possible et opportun de donner un avis par écrit.

[5] Un avocat qui représente un organisme et qui apprend que ce dernier a agi, agit ou a l’intention d’agir d’une manière illicite peut en informer le chef de la direction, mais doit en informer le chef du contentieux. Si la conduite illicite ne cesse pas, l’avocat doit le signaler au supérieur hiérarchique suivant au sein de l’organisme jusqu’à ce que les mesures adéquates soient prises. Si, malgré l’avis de l’avocat, l’organisme continue d’agir de façon illicite, l’avocat doit se retirer de l’affaire conformément à la règle 3.7-1. Dans certains cas, l’avocat ne devra pas se contenter de se retirer de l’affaire en question, mais devra aussi démissionner de son poste ou mettre fin à sa relation avec l’organisme.

[6] La présente règle reconnait que les avocats, à titre de conseillers juridiques d’un organisme, sont les mieux placés pour inciter les organismes à respecter la loi et pour leur rappeler qu’il est dans leur intérêt et dans celui du public de ne pas enfreindre la loi. Les avocats qui agissent pour un organisme peuvent souvent conseiller les cadres supérieurs non seulement sur les aspects techniques de la loi, mais également sur les facteurs de relations publiques ou de politique générale qui ont incité le gouvernement ou l’autorité de règlementation à promulguer la loi. De plus, les avocats qui travaillent pour des organismes, en particulier les avocats internes, peuvent leur recommander d’agir d’une manière légale, morale, honorable et conforme aux responsabilités de l’organisme envers ses membres et le grand public.

Commentaire

[1] La relation avocat-client suppose que le client a la capacité mentale nécessaire pour prendre des décisions quant à ses affaires juridiques et pour donner des instructions à son avocat. La capacité d’un client à cet égard dépend cependant de facteurs tels que son âge, son intelligence, son expérience, sa santé physique et mentale, ainsi que les conseils et l’appui de tiers. En outre, cette capacité peut varier avec le temps, que ce soit pour le mieux ou pour le pire.

[1.1] Lorsque le client a ou acquiert un handicap qui gêne sa capacité de prendre des décisions, il se peut que ce handicap soit mineur, mais il se peut également qu’il soit de nature à le priver de la capacité légale de donner des instructions et d’établir des rapports juridiques contraignants. Compte tenu de ces facteurs, la présente règle vise à obliger l’avocat dont le client présente un handicap à maintenir, autant que faire se peut, une relation avocat-client normale.

[2] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

[3] L’avocat dont le client présente un handicap devrait savoir que, si le handicap est tel que le client n’a plus la capacité légale de gérer ses affaires juridiques, il peut être tenu de prendre des mesures pour faire nommer un représentant légitimement autorisé, tel qu’un tuteur à l’instance, ou de demander l’aide du Bureau du Curateur public général ou du Bureau de l’avocat des enfants pour protéger les intérêts de son client. En tout état de cause, l’avocat a l’obligation morale de faire en sorte que les intérêts de ses clients ne soient pas abandonnés.

[3.1] L’avocat à qui on demande de fournir des services juridiques en vertu d’un mandat à portée limitée à un client qui présente un handicap devrait évaluer soigneusement pour chaque cas comment, dans les circonstances, il est possible de rendre ces services de manière compétente.

[4] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

[5] Lorsqu’un avocat prend une mesure de protection au nom d’une personne ou d’un client inapte, l’autorité de divulguer les renseignements confidentiels nécessaires pourrait être sous-entendue dans certaines circonstances. Reportez-vous au commentaire qui suit la règle 3.3-1 (Secret professionnel) pour connaitre les facteurs pertinents. Si la cour ou un autre avocat intervient dans l’affaire, l’avocat devrait l’informer de la nature de sa relation avec la personne inapte.

Commentaire

[1] L’avocat peut éviter certaines difficultés prévues par la règle en ayant une discussion franche avec le médecin ou le professionnel de la santé, de préférence avant la préparation du rapport médicolégal, afin de mettre celui-ci au courant de l’obligation de l’avocat concernant la divulgation du rapport médicolégal au client.

Commentaire

[1] L’avocat devrait aviser les clients des options qui existent afin de protéger leurs intérêts et de réduire le plus possible leurs risques dans une opération immobilière. Il devrait savoir dans quels cas il y a lieu de contracter une assurance de titres. Bien qu’elle vise à protéger les clients contre les risques visant précisément le titre, l’assurance de titres ne saurait remplacer les services de l’avocat dans une opération immobilière.

[2] L’avocat devrait s’y connaitre en assurance de titres et discuter avec les clients des avantages, des conditions et des limites des différentes options et garanties généralement disponibles sous forme d’assurance de titres. Avant de recommander un produit spécifique d’assurance de titres, l’avocat devrait bien en connaitre la nature et, si besoin est, recevoir la formation nécessaire.

Commentaire

[1] Le rapport de confiance qui existe entre l’avocat et son client exige la divulgation complète de tous les éléments de leurs rapports financiers et interdit à l’avocat, à son cabinet, à tout employé ou salarié du cabinet ou à toute entité connexe d’accepter le moindre honoraire caché.

Commentaire

[1] L’avocat ne peut pas fournir de services professionnels efficaces à son client s’ils ne communiquent pas librement et sans réserve entre eux. Corrélativement, le client doit pouvoir compter sur l’entière discrétion de l’avocat et avoir l’assurance que, sauf demande expresse de sa part, tout ce qui aura été communiqué et discuté restera absolument secret et confidentiel.

[2] Il importe de distinguer la présente règle de la règle de preuve relative au privilège du secret professionnel, qui est également un droit protégé par la Constitution, à l’égard des communications orales ou écrites entre le client et l’avocat. La règle déontologique a une plus grande portée et s’applique peu importe la nature ou la source des renseignements ou le fait que ces renseignements pourraient être connus d’autres personnes.

[3] L’avocat est tenu au secret envers tous ses clients, habituels ou occasionnels, sans exception. Cette obligation ne prend pas fin avec le rapport professionnel dont elle est née; elle subsiste indéfiniment, même s’il s’est élevé des différends entre l’avocat et son client.

[4] L’avocat est également tenu d’une obligation de confidentialité envers toute personne qui demande conseil ou de l’aide au sujet d’une affaire faisant appel aux connaissances professionnelles d’un avocat, même s’il ne produit pas un compte rendu ou n’accepte pas de représenter cette personne. Une relation entre avocat et client est souvent établie sans formalité. Un avocat devrait être prudent lorsqu’il accepte des renseignements confidentiels sans formalité ou de façon préliminaire puisque le fait de posséder ces renseignements pourrait empêcher l’avocat d’agir ultérieurement pour une autre partie dans la même affaire ou une affaire connexe (voir l’article 3.4 – Les conflits).

[5] En général et à moins que la nature de l’affaire ne l’exige, un avocat ne devrait pas divulguer :

a) qu’on a fait appel à ses services pour une affaire déterminée;

b) qu’une personne l’a consulté au sujet d’une affaire déterminée, peu importe si une relation avocat-client a été établie entre eux.

[6] L’avocat veille à ne pas révéler à un client des renseignements confidentiels au sujet d’un autre client ou obtenus de cette dernière personne. Si la nature des services qui lui sont demandés l’oblige à le faire, il refuse ses services.

[7] Les avocats qui exercent à titre individuel, mais en association avec d’autres titulaires de permis pour le partage des frais, le partage des locaux ou autre entente devraient être conscients du risque de divulgation, par inadvertance ou non, de renseignements confidentiels même s’ils mettent en place des systèmes et des procédures conçus pour isoler leur travail respectif. Le problème peut s’aggraver si un avocat associé avec d’autres représente la partie adverse dans un conflit avec le client d’un autre titulaire de permis membre de cette association. Outre les questions de conflit d’intérêts qu’une telle situation pourrait soulever, le risque de divulgation peut dépendre du niveau d’intégration physique et administrative du cabinet des titulaires de permis dans l’association.

[8] L’avocat devrait éviter les conversations indiscrètes, même avec son conjoint ou sa famille, au sujet des affaires de ses clients. Il devrait couper court à tout potin, même lorsque personne n’est nommé ni identifié, et s’abstenir de colporter des ragots, portés fortuitement ou non à sa connaissance, sur les affaires de ses clients. Abstraction faite de la morale ou du bon gout, une conversation indiscrète entre deux avocats parlant métier qui serait entendue par un tiers capable de deviner ce dont il s’agit risque de porter préjudice au client, sans compter que le respect que ce tiers porte à ces avocats et à la profession en général s’en trouvera probablement diminué.

[8.1] La règle ne vaut pas nécessairement à l’égard de faits qui sont de notoriété publique, mais il demeure que l’avocat devrait s’interdire d’alimenter ou de commenter toute conjecture relative aux affaires de ses clients.

[9] Dans certaines circonstances, on peut déduire que le client a autorisé une divulgation. Par exemple, la divulgation peut être requise dans une instance judiciaire, un acte de procédure ou un autre document de procédure. De même, sauf directive contraire, l’avocat peut discuter des affaires de son client avec ses associés et les professionnels salariés du cabinet, voire, si la chose est nécessaire, avec le personnel administratif et les autres personnes auxquelles l’avocat fait appel. Cette autorisation implicite lui impose le devoir de bien faire comprendre aux professionnels salariés, aux employés, aux stagiaires et aux autres titulaires de permis engagés à forfait par l’avocat ou le cabinet de l’avocat l’importance du secret (même après la fin de leur service) et également de prendre toutes les précautions raisonnables pour les empêcher de divulguer ou d’utiliser des renseignements qu’il est lui-même tenu de garder secrets.

[10] On peut également déduire que le client autorise l’avocat à divulguer des renseignements confidentiels dans la mesure nécessaire pour protéger les intérêts du client dans certaines situations où l’avocat agit au nom de la personne qui n’a pas la capacité requise pour la protéger jusqu’à ce qu’un représentant juridique puisse être nommé. Pour déterminer s’il peut divulguer de tels renseignements, l’avocat devrait tenir compte de toutes les circonstances, incluant ce qui l’amène à croire raisonnablement que la personne n’a pas la capacité requise; le préjudice que pourrait subir le client si aucune mesure n’est prise; et toutes directives que le client pourrait lui avoir données au sujet de la divulgation de renseignements lorsqu’il en avait la capacité. Des considérations de même nature s’appliquent aux renseignements confidentiels donnés à l’avocat par une personne qui n’a pas la capacité requise pour devenir un client, mais qui a néanmoins besoin de protection.

[11] Les règles 5.5-2, 5.5-3 et 5.6-3 (Sécurité des palais de justice) peuvent avoir pour effet d’obliger l’avocat à divulguer des renseignements. L’avocat se laissera guider par les dispositions de la présente règle si la situation met en jeu des renseignements concernant son client.

[11.1] La relation fiduciaire entre un avocat et un client interdit à l’avocat ou à un tiers de tirer profit du fait que l’avocat a utilisé des renseignements confidentiels relatifs à un client. Si un avocat crée une œuvre littéraire, telle que des mémoires ou une autobiographie, il doit obtenir le consentement du client actuel ou de l’ancien client avant de divulguer des renseignements confidentiels.

Commentaire

[1] La relation entre un avocat et son client repose essentiellement sur la confidentialité et la loyauté, car des conseils juridiques ne peuvent être donnés et la justice ne peut être accomplie si les clients ne sont pas vraiment libres de discuter de leurs affaires avec leurs avocats. Cependant, dans des situations tout à fait exceptionnelles décrites dans la présente règle, la divulgation sans la permission du client peut être justifiée si l’avocat est convaincu que des préjudices réellement graves des types mentionnés sont sur le point d’être commis et qu’on ne peut les prévenir qu’en faisant cette divulgation. Ces situations seront extrêmement rares.

[2] La Cour suprême du Canada a examiné la signification des mots « blessures graves » dans certains contextes, ce qui peut aider un avocat à déterminer s’il est justifié de divulguer des renseignements confidentiels. Dans Smith c. Jones [1999] 1 R.C.S. 455 au paragraphe 83, la Cour a fait remarquer qu’une blessure psychologique grave peut constituer une blessure grave si elle nuit de manière importante à la santé ou au bien-être de la personne.

[3] Pour déterminer si la divulgation de renseignements confidentiels est justifiée pour prévenir une mort ou des blessures graves, un avocat devrait tenir compte d’un certain nombre de facteurs, dont les suivants :

a) la probabilité que le préjudice potentiel se produise et son imminence;

b) l’absence apparente de tout autre moyen réalisable de prévenir le préjudice potentiel;

c) les circonstances dans lesquelles l’avocat a acquis les renseignements sur l’intention du client ou son plan d’action potentiel.

[4] La manière et le moment choisis pour faire la divulgation aux termes de la présente règle dépendront des circonstances. Un avocat convaincu que la divulgation peut être justifiée devrait obtenir des conseils juridiques. Lorsque c’est possible et permis, il faudrait chercher à obtenir une ordonnance judiciaire de divulgation.

[5] Si les renseignements confidentiels sont divulgués en vertu de la règle 3.3-3, l’avocat devrait rédiger dès que possible une note qui devrait inclure ce qui suit :

a) la date et l’heure de la communication dans laquelle la divulgation a été faite;

b) les motifs à l’appui de la décision de l’avocat de communiquer les renseignements, dont le préjudice qu’il vise à prévenir, l’identité de la personne qui a suscité la communication des renseignements et l’identité de la personne ou du groupe de personnes exposées au préjudice;

c) le contenu de la communication, le moyen de communication utilisé et l’identité de la personne à qui la communication a été faite.

[Modifié – octobre 2014]

[5.1] L’avocat employé par un organisme, y compris une personne morale, ou dont les services sont engagés par celui-ci a un problème difficile sur le plan du secret professionnel lorsqu’il se rend compte que l’organisme est peut-être l’auteur d’un acte malhonnête, frauduleux, criminel ou illégal. Cela revient à se demander si l’avocat doit dénoncer son employeur ou son client. Le Code de déontologie précise bien que l’avocat ne doit jamais favoriser ni faciliter sciemment la fraude, la malhonnêteté, le crime ou l’illégalité (règle 3.2-7) et il comporte une règle quant à la manière dont l’avocat doit réagir si la conduite d’un organisme a été, est ou risque d’être malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale (règle 3.2-8), mais cela ne veut pas dire qu’il est tenu de divulguer le manquement envisagé par son employeur ou son client aux autorités compétentes. Au contraire, la règle générale, énoncée ci-dessus, prévoit que l’avocat doit protéger le secret des renseignements concernant le client, et cette règle ne souffre que de rares exceptions. En dehors de ces exceptions, l’avocat n’est toutefois pas démuni devant le problème difficile qui se présente lorsqu’un organisme envisage d’agir illégalement. Il devrait alors savoir que c’est envers l’organisme lui-même qu’il est responsable, et non envers ses dirigeants, employés ou mandataires (règle 3.2-3) et il doit se conformer à la règle 3.2-8, qui énonce les mesures qu’il doit prendre en cas de conduite illicite passée, présente ou envisagée de l’organisme.

[Modifié – mars 2004]

Commentaire

[1] Pour tenir compte de l’intérêt du client à entretenir une relation avec le conseiller de son choix et à protéger ses confidences, les avocats de différents cabinets peuvent avoir besoin d’échanger certains renseignements dans le but de détecter et de régler des conflits d’intérêts, comme dans le cas où un avocat envisage de s’associer avec un autre cabinet, ou si deux ou trois cabinets envisagent une fusion, ou si un avocat envisage l’achat d’une pratique juridique.

[2] Dans ces situations (voir les règles 3.4-17 à 3.4-23 sur les conflits découlant d’un changement de cabinet), la règle 3.3-7 permet aux avocats et aux cabinets de divulguer certains renseignements. Ce type de divulgation ne se ferait qu’après des discussions substantielles concernant la nouvelle relation.

[3] Cet échange de renseignements entre les cabinets doit se faire de façon compatible avec les obligations qu’a l’avocat qui change de cabinet et le nouveau cabinet visant à protéger les confidences du client et les renseignements privilégiés et à éviter de causer un préjudice au client. Un tel échange comprendrait normalement seulement les noms des personnes et des entités en cause. Selon les circonstances, les renseignements peuvent comprendre un résumé des problèmes généraux en cause, et indiquer si la représentation a pris fin.

[4] La divulgation devrait être faite au nombre le plus restreint possible d’avocats dans le nouveau cabinet, de préférence à un seul, par exemple un avocat assigné aux conflits. Les renseignements devraient toujours être divulgués seulement dans la mesure de ce qui est raisonnablement nécessaire pour détecter et régler des conflits d’intérêts qui peuvent découler de la nouvelle relation possible.

[5] Comme la divulgation n’est faite que pour vérifier l’existence de conflits lorsqu’un avocat change de cabinet ou pour établir les écrans de confidentialité, elle devrait s’accompagner d’un engagement de la part du nouveau cabinet à l’ancien cabinet à faire ce qui suit :

a) limiter l’accès aux renseignements divulgués;

b) ne pas utiliser les renseignements à des fins autres que pour détecter et régler les conflits;

c) rendre, détruire ou conserver dans un endroit sûr et de façon confidentielle les renseignements fournis une fois que les écrans de confidentialité appropriés seront créés.

[6] Le consentement du client à la divulgation de tels renseignements peut être abordé expressément dans un mandat de représentation. Toutefois, dans certaines circonstances relatives à la nature du mandat, l’avocat qui change de cabinet et le nouveau cabinet peuvent être tenus d’obtenir le consentement des clients avant que ces renseignements ou tout autre renseignement ne soient divulgués. Cela s’applique particulièrement si la divulgation risque de compromettre le privilège du secret professionnel ou autrement causer un préjudice au client (p. ex., le fait qu’une entreprise cliente sollicite un avis sur une acquisition qui n’a pas été annoncée publiquement; qu’une personne ait consulté un avocat sur la possibilité de divorcer avant que ses intentions ne soient connues de son conjoint; ou qu’une personne ait consulté un avocat au sujet d’une enquête criminelle qui n’a pas mené à une accusation).

Commentaire

[1] Tel que défini dans la règle 1.1-1, un conflit d’intérêts se présente lorsqu’il y a un risque sérieux que l’intérêt personnel de l’avocat ou ses devoirs envers un autre client, un ancien client ou une tierce personne nuisent de façon appréciable à la loyauté de l’avocat envers un client ou à la représentation du client par l’avocat. La règle 3.4-1 protège les devoirs que les avocats ont envers leurs clients et envers la relation avocat-client contre l’atteinte émanant d’un devoir ou d’un intérêt conflictuel. Les intérêts d’un client peuvent être sérieusement lésés si le jugement de l’avocat et sa liberté d’agir au nom de son client ne sont pas autant que possible à l’abri des conflits d’intérêts.

[2] Outre le devoir de représentation émanant d’un mandat, la loi impose d’autres devoirs à l’avocat, particulièrement celui de loyauté. Le devoir de confidentialité et de franchise, et le devoir de s’engager envers la cause du client sont tous des aspects du devoir de loyauté. La présente règle protège tous ces devoirs contre des atteintes dues à un conflit de devoirs ou d’intérêts.

[3] Un client peut être incapable de juger si les devoirs de l’avocat ont effectivement été compromis. Même un avocat bien intentionné peut ne pas se rendre compte que l’exécution de ses devoirs a été compromise. Par conséquent, la règle aborde le risque d’atteinte plutôt que l’atteinte réelle. L’expression « risque sérieux » dans la définition de « conflit d’intérêts » décrit la vraisemblance d’une atteinte, plutôt que sa nature ou sa gravité. Un « risque sérieux » est un risque important et plausible, même s’il n’est pas certain ni même probable qu’il se produise. Il faut plus qu’une simple possibilité d’une atteinte. Sauf lorsque prévu dans la règle 3.4-2, il revient au client et non à l’avocat de décider d’accepter ce risque.

Conflits d’intérêts personnels

[4] Les intérêts personnels d’un avocat peuvent affaiblir sa représentation du client et sa loyauté envers celui-ci. Cela peut se manifester raisonnablement, par exemple, si on demande à un avocat de conseiller le client à l’égard d’une affaire dans laquelle l’avocat, son associé ou son avocat salarié, ou un membre de sa famille a un intérêt financier direct ou indirect important. D’autres situations peuvent ne pas être aussi évidentes. Par exemple, le jugement d’un avocat qui a une relation personnelle, sexuelle ou autre avec un client qui est dans un conflit familial sera plus vraisemblablement compromis. Il peut être difficile dans une telle relation de savoir si certains renseignements ont été acquis à travers la relation professionnelle et le droit du client à la plus stricte confidentialité de ses renseignements sur son affaire peut être lésé. La relation peut dans certaines circonstances permettre l’exploitation du client par son avocat.

[5] Les avocats devraient bien examiner leurs relations avec leurs clients et la portée du mandat pour déterminer s’il existe un conflit d’intérêts personnel. Si l’avocat est membre d’un cabinet et conclut qu’il existe un conflit d’intérêts personnel, ce conflit n’est pas imputé à son cabinet, et serait éliminé si un autre avocat du cabinet qui n’est pas impliqué dans une telle relation avec le client prenait le dossier sans que l’avocat en conflit n’y soit mêlé.

Conflit relatif à un client actuel

[6] Les devoirs envers un autre client actuel peuvent également affaiblir la représentation d’un client et la loyauté qui lui est due. Représenter des parties adverses dans un différend est un exemple particulièrement flagrant de conflit relatif à un client actuel. Les conflits peuvent aussi survenir dans un mandat commun où les intérêts des clients qui sont représentés divergent. Agir pour plus d’un client dans des affaires différentes, mais liées peut poser un risque d’atteinte en raison de la nature des mandats. Le devoir de confidentialité envers un client peut être en conflit avec le devoir de franchise envers un autre client si l’information obtenue par l’avocat pendant un ou l’autre mandat serait pertinente aux deux mandats. Ce sont des exemples de situations où peuvent survenir des conflits d’intérêts visant d’autres clients actuels.

[7] Une règle de la démarcation très nette a été élaborée par les tribunaux pour protéger la représentation des clients actuels et la loyauté qui leur est due. Voir Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. McKercher LLP, [2013] 2 R.C.S. 649. La règle de la démarcation très nette prévoit qu’un avocat ne peut pas agir directement contre les intérêts juridiques immédiats d’un client actuel sans son consentement. La règle de la démarcation très nette s’applique même si le travail fait pour les deux clients n’est absolument pas relié. La portée de la règle de la démarcation très nette est limitée. Elle prévoit qu’un avocat ne peut pas agir directement contre les intérêts juridiques immédiats d’un client actuel. Par conséquent, les principaux domaines d’application de la règle de la démarcation très nette sont les instances civiles et criminelles. Exceptionnellement, la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas lorsqu’il est déraisonnable pour un client de s’attendre à ce que le cabinet le représentant n’agisse pas contre lui dans des affaires non reliées.

[8] La règle de la démarcation très nette reconnait que la relation professionnelle peut être irrémédiablement dégradée si la représentation d’un client par l’avocat est directement opposée aux intérêts juridiques immédiats d’un autre client. Un client peut légitimement craindre que l’avocat ne poursuive pas sa représentation par respect pour l’autre client, et un client actuel peut légitimement se sentir trahi par le fait que son avocat représente un client qui a des intérêts juridiques opposés. Ce type de conflit peut également survenir en dehors d’un cabinet d’avocats, dans des situations où les praticiens autonomes qui partagent des bureaux ou qui ont des pratiques séparées se présentent comme un cabinet et que les avocats représentent des parties adverses dans un conflit.

[9] Un avocat devrait comprendre qu’il peut y avoir conflit d’intérêts émanant des devoirs envers un autre client actuel même si la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas. Dans des affaires visant un autre client actuel, l’avocat devrait ne pas seulement se demander si la règle de la démarcation très nette s’applique, mais s’il y a un risque sérieux d’atteinte. Dans un cas comme dans l’autre, il y a conflit d’intérêts.

Conflits relatifs à d’anciens clients

[10] Comme l’indique la règle 3.4-10, les devoirs envers un ancien client peuvent affaiblir la représentation d’un client et la loyauté qui lui est due. Étant donné que le devoir de confidentialité se poursuit après la fin d’un mandat, le devoir de confidentialité envers un ancien client peut entrer en conflit avec le devoir de franchise envers un client actuel si les renseignements concernant l’ancienne affaire étaient pertinents à l’affaire actuelle. Les avocats ont aussi un devoir de ne pas agir contre un ancien client dans une même affaire ou une affaire reliée s’il n’y a pas de risque aux renseignements confidentiels de l’ancien client. Pour déterminer l’existence d’un conflit d’intérêts, l’avocat devrait considérer si en représentant un client actuel dans une affaire, il devra agir contre un ancien client.

Conflits émanant des devoirs envers d’autres personnes

[11] Les devoirs envers d’autres personnes peuvent affaiblir la représentation d’un client et la loyauté qui lui est due. Par exemple, un avocat peut agir comme administrateur d’une société ou comme fiduciaire. Si l’avocat agit contre cette société ou cette fiducie, il peut y avoir un conflit d’intérêts. Cependant, agir pour une telle société ou fiducie peut influer sur le jugement de l’avocat et sur ses obligations fiduciaires dans un ou l’autre rôle, rendre difficile sinon impossible de distinguer les conseils juridiques des conseils pratiques et commerciaux, ou mettre en péril la protection du privilège de l’avocat. Les avocats devraient bien examiner s’il est approprié et sage de prendre plus d’un rôle à la fois.

Autres questions à considérer

[12] Un avocat doit voir si un conflit d’intérêts existe, non seulement au début du mandat, mais également tout au long de celui-ci, puisque de nouvelles circonstances ou de nouveaux renseignements pourraient entrainer ou révéler un conflit d’intérêts. Par exemple, l’ajout de parties dans un litige ou dans une transaction peut donner lieu à de nouveaux conflits d’intérêts qui doivent être réglés.

[13] Pour régler des conflits d’intérêts, il faudra tenir compte d’autres règles, par exemple :

a) le devoir d’engagement de l’avocat envers la cause de son client, visé par la règle 3.7-1, empêche l’avocat de se retirer de la représentation d’un client actuel, surtout de façon sommaire et inattendue, pour contourner les règles sur les conflits d’intérêts;

b) le devoir de franchise de l’avocat, visé par la règle 3.2-2 exige qu’un avocat ou un cabinet informe un client existant de toute affaire pertinente au mandat. Même si un avocat conclut qu’il n’y a pas de conflits d’intérêts s’il agit contre un client actuel, son devoir de franchise peut exiger qu’il informe le client du mandat adverse pour que celui-ci détermine s’il veut continuer le mandat;

c) le devoir de confidentialité de l’avocat, visé par la règle 3.3-1, envers les clients actuels et anciens, peut limiter la capacité de l’avocat à obtenir le consentement du client tel que permis par la règle 3.4-2 parce que l’avocat peut ne pas pouvoir divulguer l’information requise pour avoir un consentement adéquat. Lorsqu’il y a conflits d’intérêts et que le consentement ne peut pas être obtenu pour cette raison, l’avocat ne doit pas agir;

d) la règle 3.4-2 permet à l’avocat d’agir dans un conflit d’intérêts dans certaines circonstances avec consentement. Il revient au client, et non à l’avocat, de décider d’accepter ce risque d’atteinte à la représentation et à la loyauté. Cependant, la règle 3.4-2 prévoit que le consentement du client ne permet pas à l’avocat d’agir s’il y a une atteinte plutôt qu’uniquement le risque d’atteinte.

[14] Ces règles énoncent les normes déontologiques auxquelles tous les membres de la profession doivent adhérer. Les tribunaux ont un rôle de supervision distinct sur les instances judiciaires. Dans ce rôle, les tribunaux appliquent des principes fiduciaires et autres qu’ils ont élaborés pour régir les relations des avocats avec leurs clients, pour garantir la bonne administration de la justice. Une violation des règles sur les conflits d’intérêts peut entrainer une sanction par le Barreau même si un tribunal traitant de la cause peut refuser d’ordonner l’exclusion à titre de réparation.

Commentaire

Divulgation et consentement

[1] La divulgation est une exigence essentielle à l’obtention du consentement d’un client et émane du devoir de franchise envers le client. Lorsqu’il n’est pas possible de faire une divulgation adéquate au client en raison de la confidentialité des renseignements d’un autre client, l’avocat doit refuser d’agir.

[2] La divulgation s’entend d’une communication complète et juste de tous les renseignements pertinents pour qu’une personne ait assez de temps pour prendre une décision éclairée et indépendante et pour prendre des mesures raisonnables dans le but de s’assurer que les affaires divulguées sont comprises. L’avocat doit donc aviser le client des circonstances pertinentes et des façons raisonnablement prévisibles dont le conflit d’intérêts pourrait nuire aux intérêts du client. Ces renseignements incluent les relations de l’avocat avec les parties et tout intérêt dans l’affaire ou lié à l’affaire.

[2A] Bien que cette règle n’exige pas que l’avocat avise un client d’obtenir des conseils juridiques indépendants au sujet du conflit d’intérêts, dans certains cas, l’avocat devrait le recommander afin de s’assurer que le consentement de son client est éclairé et donné librement, surtout s’il s’agit d’un client vulnérable et non averti.

[3] Suite à la divulgation requise, le client peut décider s’il donnera son consentement. Même s’il est important pour le client que le jugement et la liberté d’agir de l’avocat n’entrent pas en conflit avec d’autres intérêts, devoirs ou obligations, cette considération n’est pas toujours décisive en réalité. Elle peut même n’être qu’un facteur parmi d’autres dont le client tiendra compte pour décider s’il donnera le consentement visé par la présente règle. D’autres facteurs peuvent comprendre, par exemple, la disponibilité d’un autre avocat aussi compétent et expérimenté, l’étape où en est l’affaire ou la procédure, les frais, les retards et les désagréments additionnels qu’entraineraient le recours à un autre avocat et son manque de connaissance du client et de ses affaires.

Consentement à l’avance

[4] Un avocat peut être en mesure de demander qu’un client consente à l’avance aux conflits qui pourraient survenir plus tard. Puisque l’applicabilité de ce consentement est généralement déterminée par la mesure dans laquelle le client comprend raisonnablement les risques importants que comporte le consentement, plus l’explication est détaillée pour décrire les types de représentations futures pouvant se produire et les conséquences nuisibles réelles et prévisibles de ces représentations, plus il est probable que le client comprendra comme il le faut. Un consentement général inconditionnel sera normalement inapplicable parce qu’on ne peut pas raisonnablement s’attendre à ce que le client comprenne les risques importants en cause. Si le client a l’habitude d’utiliser les services juridiques en question et est raisonnablement bien informé au sujet du risque de conflit, il est plus probable qu’un tel consentement sera applicable, particulièrement si, par exemple, le client est représenté par un avocat indépendant pour donner son consentement et le consentement se limite aux futurs conflits non liés au dossier qui fait l’objet de la représentation.

[5] Bien que ce ne soit pas une condition préalable au consentement à l’avance, il est conseillé dans certaines circonstances de recommander au client d’obtenir un avis juridique indépendant avant de décider s’il veut donner son consentement. Le consentement à l’avance doit être consigné par exemple, dans une lettre présentant le mandat.

Consentement et règle de la démarcation très nette

[6] La règle de la démarcation très nette, mentionnée dans le commentaire de la règle 3.4-1, ne s’applique pas dans les situations où il est déraisonnable pour un client de s’attendre à ce que le cabinet n’agira pas contre lui dans des affaires non reliées. Aucun problème de consentement n’est soulevé dans de telles circonstances sauf en cas de risque sérieux d’effet important et négatif sur la loyauté de l’avocat ou sa représentation d’un client. Si un tel risque se pose, le consentement est requis même si la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas.

Commentaire

[1] Un avocat qui représente un client qui est une des parties à un différend avec une autre ou d’autres parties doit développer et défendre la position du client avec compétence et diligence. Dans un litige, les intérêts juridiques immédiats des parties sont clairement contraires. Si on permettait à l’avocat d’agir pour des parties adverses dans de telles circonstances, même avec le consentement, l’avis, le jugement et la loyauté de l’avocat envers un client nuiraient de façon appréciable aux mêmes obligations envers l’autre ou les autres clients. Bref, l’avocat constaterait qu’il serait impossible d’agir sans enfreindre les règles énoncées dans l’article 3.4.

Commentaire

[1] Bien que la présente règle n’oblige pas l’avocat à conseiller à ses clients d’obtenir des conseils juridiques indépendants à propos du mandat commun avant de l’accepter, dans certains cas, particulièrement lorsque l’un des clients n’a pas l’expérience nécessaire ou est vulnérable, il devrait recommander une telle mesure pour faire en sorte que le consentement des clients soit éclairé, sincère et donné librement.

[2] Un avocat qui reçoit des instructions de conjoints ou de partenaires tel que défini dans la Loi de 1992 sur la prise de décisions au nom d’autrui, L.O. 1992 c. 30 pour préparer un ou des testaments pour eux, selon leur compréhension commune de ce qui doit paraitre dans chaque testament, devrait traiter la question comme un mandat commun et se conformer à la présente règle. De plus, au début du mandat commun, l’avocat devrait informer les conjoints ou les partenaires que si par la suite un seul d’entre eux devait communiquer de nouvelles instructions, par exemple, pour changer ou révoquer un testament :

a) la communication subséquente serait traitée comme une demande de nouveau mandat et non comme faisant partie du mandat commun;

b) conformément aux règles 3.3-1 à 3.3-6 (Secret professionnel), l’avocat serait obligé de garder la communication subséquente en toute confidentialité et de ne pas la divulguer à l’autre conjoint ou partenaire; mais

c) l’avocat aurait le devoir de décliner le nouveau mandat, à moins que;

(i ) les conjoints ou partenaires aient annulé leur mariage, aient divorcé, aient mis fin à leur relation conjugale ou leur relation personnelle de façon permanente, selon le cas;

(ii) l’autre conjoint ou partenaire soit mort;

(iii) l’autre conjoint ou partenaire ait été informé de la communication subséquente et ait accepté que l’avocat agisse en vertu des nouvelles instructions.

[3] Après avoir informé les conjoints ou partenaires de la manière décrite ci-haut, l’avocat devrait obtenir leur consentement pour agir conformément à la règle 3.4-7.

[3.1] Il faut distinguer les mandats communs des mandats séparés selon lesquels deux clients ou plus qui se font concurrence pour la même opportunité, comme dans les cas où deux clients ou plus soumettent des offres pour l’acquisition d’une société ou d’une même licence, retiennent les services d’un même cabinet, mais de différents avocats, pour les aider. Puisque les mandats concurrents de ce type ne sont pas des mandats communs, les renseignements reçus peuvent être tenus pour confidentiels et ne pas être divulgués au client du mandat concurrent. Cependant, comme le prévoit la règle 3.4-2, les avocats doivent obtenir le consentement exprès des clients pour les mandats concurrents qui visent la poursuite d’une même opportunité puisqu’il y aura un conflit d’intérêts et les mandats seront liés. Avec le consentement des clients, les écrans de confidentialité décrits aux règles 3.4-17 à 3.4-23 seraient permis entre les mandats concurrents qui visent la poursuite d’une même opportunité. Les écrans de confidentialité ne sont toutefois pas permis dans le cadre d’un mandat commun, car la règle 3.4-5 b) ne permet pas de tenir pour confidentielle l’information reçue en lien avec le mandat commun, du moins en ce qui concerne les clients du mandat commun.

Commentaire

[1] L’avocat doit obtenir le consentement par écrit ou confirmer le consentement dans une communication écrite distincte à chacun des clients. Même si toutes les parties donnent leur consentement, un avocat devrait éviter d’agir pour plus d’un client s’il est probable qu’une affaire litigieuse se présentera entre eux ou que leurs intérêts, leurs droits ou leurs obligations divergent au fur et à mesure que l’affaire évolue.

Commentaire

[1] La présente règle n’empêche pas un avocat d’arbitrer ou de régler, ou de tenter d’arbitrer ou de régler, un différend entre deux clients ou plus, actuels ou anciens, qui n’ont aucune incapacité juridique et qui désirent soumettre le différend à un avocat.

[2] Si une question litigieuse se présente entre toutes les parties ou certaines d’entre elles après qu’elles ont donné leur consentement à un mandat commun, il n’est pas forcément interdit à l’avocat de leur donner des conseils sur des questions non litigieuses.

Commentaire

[1] Contrairement aux règles 3.4-1 à 3.4-9, lesquelles traitent des conflits avec un client actuel, les règles 3.4-10 et 3.4-11 portent sur les conflits où l’avocat agit contre un ancien client. La règle 3.4-10 vise à prévenir la mauvaise utilisation de renseignements confidentiels obtenus dans un mandat antérieur et à éviter qu’un avocat remette en question le travail juridique effectué durant le mandat ou mine la position du client au sujet d’une affaire qui était importante dans le mandat. Il n’est pas inopportun qu’un avocat agisse contre un ancien client dans une toute nouvelle affaire n’ayant aucun lien avec les tâches que l’avocat a accomplies auparavant pour ce client si les renseignements confidentiels obtenus antérieurement ne concernent nullement cette affaire.

Commentaire

[1] Les lignes directrices à la fin du commentaire accompagnant la règle 3.4-20 au sujet des avocats qui quittent un cabinet pour se joindre à un autre donnent de très bons conseils pour protéger les renseignements confidentiels dans les rares cas où, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes, il est opportun qu’un autre avocat faisant partie du cabinet de l’avocat agisse contre l’ancien client.

Commentaire

[1] Les avocats qui exercent dans le cadre d’une affiliation sont tenus d’assumer l’autorité de la pratique par le biais de laquelle ils offrent des services juridiques au public. Ils sont également tenus de traiter les conflits d’intérêts que soulève le mandat que se propose de leur donner un client, comme si leur pratique et celle de l’entité affiliée en étaient une par laquelle les avocats et l’entité affiliée fourniraient conjointement des services juridiques et non juridiques. L’affiliation est assujettie aux mêmes règles concernant les conflits d’intérêts que les avocats et les cabinets d’avocats. Cette obligation peut viser même les bureaux de l’entité affiliée qui se trouvent hors de l’Ontario s’ils sont considérés, sur le plan économique, comme faisant partie d’une même entité affiliée.

[2] En ce qui a trait à l’alinéa a) de la règle 3.4-11.1, voir également le paragraphe 3 (2) du Règlement administratif no 7.1 (Obligations et responsabilités opérationnelles).

Commentaire

[1] Ce qui est important doit être déterminé de façon objective. Les renseignements importants s’entendent des faits qui seraient perçus de façon objective comme étant pertinents par tout prêteur ou emprunteur raisonnable; par exemple, une indexation des prix ou une « revente précipitée » lorsqu’une propriété est transférée de nouveau ou revendue le même jour ou dans un court laps de temps pour un prix considérablement plus élevé. L’obligation de divulguer se présente même si le prêteur ou l’emprunteur ne demande pas ces renseignements précis.

Commentaire

[1] Les règles 3.4-13 et 3.4-16 visent à simplifier le processus de consultation et de consentement entre un avocat et des clients qui sont des établissements de prêt. De tels clients sont généralement hautement spécialisés. Leur reconnaissance des conditions d’un mandat commun et du consentement est habituellement confirmée dans les documents de l’opération (les directives portant sur le prêt hypothécaire, par exemple), et le consentement est généralement reconnu par ces clients lorsqu’on demande à l’avocat d’agir.

[2] La règle 3.4-16 s’applique à tous les prêts à l’égard desquels l’avocat agit à la fois pour le client prêteur et un autre client sans égard à la raison du prêt, incluant notamment les prêts hypothécaires, les prêts commerciaux et les prêts personnels. Elle s’applique également lorsqu’il y a garantie d’un tel prêt.

Commentaire

[1] Les programmes de services juridiques de courte durée, comme les programmes d’avocats de service, visent habituellement les cas où il est difficile, compte tenu des délais impartis, de vérifier systématiquement les conflits d’intérêts possibles, et ce, en dépit des efforts déployés et des méthodes mises en place par le fournisseur de services de courte durée, l’avocat et le cabinet de l’avocat. L’examen exhaustif des conflits dans les cas de prestation des services juridiques de courte durée peut être très difficile à mener à bien compte tenu des délais, du volume des services et de la logistique de leur prestation. Le temps nécessaire pour vérifier les conflits possibles risque de priver les personnes admissibles à ces services juridiques de courte de durée d’une représentation juridique.

[2] La nature restreinte des services juridiques de courte durée réduit de façon marquée le risque que ces services créent des conflits d’intérêts. Ainsi, l’avocat ne serait inhabile à agir pour le compte du client qui bénéficie de services juridiques de courte durée que s’il a une connaissance réelle de l’existence du conflit d’intérêts. Par exemple, tout conflit d’intérêts dont l’avocat n’a aucune connaissance réelle, mais qui lui est imputé en raison de sa relation avec le cabinet – en tant que membre, associé ou employé – ne l’empêcherait pas de représenter le client qui a besoin de services juridiques de courte durée.

[3] Lors de la prestation de services juridiques de courte durée, la connaissance des conflits par l’avocat se fonde sur son souvenir raisonnable et sur les renseignements que le client fournit dans le cours normal de la consultation du fournisseur de courte durée à l’égard des services juridiques de courte durée.

[4] L’inhabilité à agir qui frappe l’avocat participant aux services juridiques de courte durée ne crée pas de conflit pour les autres avocats participant à ce même programme puisque le conflit ne leur est pas imputé.

[5] La confidentialité des renseignements obtenus par l’avocat qui représente un client de courte durée ne sera pas étendue aux avocats, parajuristes et autres personnes du cabinet de l’avocat. Ces personnes peuvent donc continuer d’agir pour le compte de clients ayant des intérêts opposés à ceux du client de courte durée, et même agir à l’avenir pour le compte d’autres clients qui ont des intérêts opposés à ceux de ce client de courte durée.

[6] Les renseignements obtenus par un avocat qui représente des clients de courte durée peuvent entrainer un conflit pour l’avocat à l’égard d’un client existant et ce conflit pourrait l’obliger à cesser de représenter ce client existant. Il est possible de réduire au minimum ce risque en établissant un système pour déceler les conflits d’intérêts du cabinet de l’avocat avant de représenter des clients de courte durée.

[7] Des mesures d’isolement convenables doivent être prises pour empêcher la divulgation de renseignements confidentiels sur le client de courte durée aux autres personnes du cabinet de l’avocat. La règle 3.4-16.4 étend, avec les adaptations nécessaires, les règles et les lignes directrices visant les conflits découlant d’un changement de cabinet (règles 3.4-17 à 3.4-23) au cas du cabinet qui agit contre un de ses clients actuels en fournissant des services juridiques de courte durée. Entre autres mesures que doit prendre l’avocat qui fournit de tels services, citons :
 

a) ne pas participer à la représentation d’un autre client dont les intérêts sont incompatibles avec ceux du client de courte durée ni aux discussions sur cet autre client avec toute autre personne du cabinet ;

b) repérer les éventuels dossiers pertinents du client de courte durée et en réserver physiquement l’accès aux personnes qui travaillent à l’affaire ou qui doivent y avoir accès pour d’autres raisons précises et approuvées ;

c) veiller à ce que le cabinet remette à tous les titulaires de permis, aux associés non titulaires de permis, aux professionnels salariés et au personnel une politique écrite qui explique les mesures d’isolement prises.

[8] La règle 3.4-16.5 interdit à l’avocat d’obtenir une renonciation du client en ce qui a trait aux conflits d’intérêts découlant de la prestation de services juridiques de courte durée.

[9] Les dispositions des règles 16.3 et 16.4 visent à permettre la prestation de services juridiques de courte durée par un avocat sans que le client soit considéré comme un client du cabinet de l’avocat aux fins de conflits et autres. Cependant, l’avocat et le client de courte durée peuvent accepter l’accès possible aux ressources du cabinet de l’avocat, y compris aux autres avocats, au bénéfice du client, auquel cas, les dispositions des règles 16.3 et 16.4 ne s’appliquent pas, l’avocat serait obligé de vérifier les conflits et le client de courte durée serait considéré comme un client du cabinet.
 

Commentaire

[1] La présente règle vise la connaissance réelle. La connaissance présumée n’entraine pas l’inhabilité. Comme la Cour suprême du Canada l’a énoncé dans l’arrêt Succession Macdonald c. Martin [1990] 3 RCS 1235, en ce qui concerne les associés d’un avocat qui possèdent des renseignements confidentiels pertinents, le concept de connaissance présumée est irréaliste à l’ère des mégacabinets. Malgré ce qui précède, on pourrait croire que les avocats qui travaillent ensemble dans le même cabinet échangent des renseignements confidentiels au sujet des dossiers qui leur sont confiés, de telle sorte que l’on peut présumer qu’il y a connaissance réelle. Cette présomption peut être réfutée par des preuves claires et convaincantes qui démontrent que toutes les mesures raisonnables, telles qu’abordées dans la règle 3.4-20, ont été prises pour veiller à ce que l’avocat qui change de cabinet ne divulgue rien aux membres du cabinet qui agissent contre son ancien client.

[2] Il faut distinguer l’obligation imposée par cette règle au sujet des renseignements confidentiels de l’obligation déontologique générale visant à garder en stricte confidence tous les renseignements concernant les activités et les affaires d’un client, et obtenus dans le cadre de la relation professionnelle, laquelle obligation s’applique sans égard à la nature ou à la source des renseignements ou au fait que d’autres personnes peuvent les connaitre.

[3] Cabinets comptant plusieurs bureaux – cette règle traite comme un seul « cabinet » les entités telles que les différents services juridiques d’un gouvernement, une personne morale ayant des services juridiques régionaux distincts et un cabinet interjuridictionnel.

Commentaire

[1] Fonctionnaires et avocats d’entreprise – La définition du terme « cabinet » comprend un ou plusieurs avocats qui exercent leur profession au sein d’un gouvernement, d’une société de la Couronne, de tout autre organisme public ou d’une personne morale. Par conséquent, la règle s’applique aux avocats qui obtiennent un poste au sein d’un service du gouvernement ou d’une entreprise ou qui quittent ce service ou cette entreprise, mais ne comprend pas les mutations internes qui n’entrainent pas de changement d’employeur.

Commentaire

[1] Il est impossible de prévoir un ensemble de « mesures raisonnables » qui conviendraient à chaque cas. Le nouveau cabinet qui compte prendre des mesures raisonnables doit plutôt faire preuve de jugement professionnel pour déterminer quelles mesures s’imposent « pour s’assurer qu’aucun renseignement confidentiel obtenu de l’ancien client ne sera divulgué à un membre du nouveau cabinet ». De telles mesures peuvent comprendre la mise en place d’écrans de confidentialité opportuns et bien établis.

[2] Par exemple, les différents services juridiques d’un gouvernement, une personne morale ayant des services juridiques régionaux distincts, un cabinet interjuridictionnel ou un programme d’aide juridique pourraient être en mesure de soutenir qu’en raison de leur structure institutionnelle, de leur lien hiérarchique, de leurs fonctions, de la nature de leur travail et de facteurs géographiques, il leur faut relativement moins de « mesures » pour s’assurer qu’aucune confidence des clients n’est divulguée. S’il peut être démontré qu’en raison de facteurs tels que mentionnés ci-dessus, les avocats d’unités, de bureaux ou de services distincts ne travaillent pas en collaboration avec les avocats d’autres unités, bureaux ou services, on pourra alors en tenir compte au moment de déterminer quelles mesures seront jugées « raisonnables ».

[3] Les lignes directrices qui suivent constituent une liste de contrôle des facteurs pertinents dont il faut tenir compte. L’adoption d’une partie des lignes directrices pourrait suffire dans certains cas, alors que dans d’autres, l’adoption de toutes ces lignes directrices pourrait ne pas suffire.

Lignes directrices : comment mettre à l’écart/Mesures à prendre

1. L’avocat mis à l’écart ne doit en aucune façon participer au mandat confié au nouveau cabinet par son client dans l’affaire.

2. L’avocat mis à l’écart ne doit pas discuter de l’affaire en cours ou de tout renseignement concernant la représentation de l’ancien client (les deux pouvant être identiques) avec aucun autre membre du nouveau cabinet.

3. Aucun membre du nouveau cabinet ne doit discuter de l’affaire en cours ou du mandat antérieur avec l’avocat mis à l’écart.

4. Le cabinet devrait prendre des mesures pour empêcher l’avocat mis à l’écart d’avoir accès à une quelconque partie du dossier.

5. Le nouveau cabinet devrait consigner les mesures prises pour mettre à l’écart l’avocat qui change de cabinet et le moment où ces mesures ont été mises en œuvre (le plus rapidement possible) et devrait informer tous les avocats concernés et le personnel de soutien des mesures qui ont été prises.

6. Les présentes lignes directrices s’appliquent avec les modifications nécessaires à apporter aux situations où un employé non juriste quitte un cabinet pour un autre et qu’il faut déterminer, avant l’embauche de cette personne, si ce transfert créera un conflit d’intérêts et si cette personne possède effectivement des renseignements confidentiels pertinents.

Comment déterminer si un conflit existe avant d’embaucher un avocat qui change de cabinet

[4] Lorsqu’un cabinet envisage l’embauche d’un avocat d’un autre cabinet, l’avocat qui change de cabinet et le nouveau cabinet doivent déterminer, avant le changement, si des conflits d’intérêts en résulteront. Des conflits peuvent se présenter concernant les clients du cabinet que l’avocat quitte et concernant les clients d’un cabinet où l’avocat changeant de cabinet a travaillé antérieurement.

[5] Une fois le processus d’entrevue terminé, mais avant l’embauche de l’avocat qui change de cabinet, le nouveau cabinet doit déterminer si un conflit existe. Lorsqu’ils déterminent si l’avocat qui change de cabinet possède des renseignements confidentiels pertinents, l’avocat qui change de cabinet et le nouveau cabinet doivent prendre le plus grand soin de ne pas divulguer les confidences d’un client au cours d’une entrevue avec un avocat qui change de cabinet ou de tout autre processus de recrutement. Voir la règle 3.3-7 qui prévoit qu’un avocat peut divulguer des renseignements confidentiels dans la mesure où l’avocat croit raisonnablement qu’il est nécessaire de détecter et de régler les conflits d’intérêts lorsque les avocats changent de cabinet.

[6] L’obligation de l’avocat envers son cabinet peut également régir la conduite de l’avocat quand il envisage une association avec un autre cabinet et que les présentes règles ne s’appliquent pas.

Commentaire

[1] La présente règle vise à règlementer les avocats qui changent de cabinet. Elle impose également aux avocats et aux cabinets une obligation générale de faire preuve de diligence raisonnable dans la surveillance des membres non juristes du personnel pour s’assurer qu’ils respectent la présente règle et l’interdiction de divulguer des renseignements confidentiels obtenus de clients du cabinet de l’avocat et de clients d’autres cabinets où ils ont déjà travaillé.

[2] Certains membres non juristes du personnel de cabinet ont couramment un accès illimité aux dossiers des clients et y consacrent beaucoup de temps. Comme tels, ils peuvent avoir en leur possession des renseignements confidentiels sur le client. Si ce personnel passe d’un cabinet à un autre et que le nouveau cabinet représente un client dont les intérêts sont opposés à ceux du client dont le personnel a traité les dossiers, à moins que des mesures ne soient prises pour mettre ce personnel à l’écart, il est raisonnable de conclure que des renseignements confidentiels pourraient être partagés. Il incombe à l’avocat qui change de cabinet et aux membres du nouveau cabinet d’assurer que le personnel qui pourrait avoir des renseignements confidentiels qui, s’ils étaient divulgués, risqueraient de causer un préjudice aux intérêts d’un client de l’ancien cabinet, ne participe pas au dossier du client du nouveau cabinet et n’a pas accès aux renseignements concernant ce dossier.

[Modifié - juin 2015]

Commentaire

[1] Les transactions entre un client et : 

• une personne liée à l’avocat ;
   
• une fiducie ou une succession dont l’avocat est bénéficiaire ;
   
• une fiducie ou une succession pour laquelle l’avocat agit à la fois comme fiduciaire et comme avocat ;
   

seront normalement traitées comme si l’avocat était partie à la transaction. Cependant, si une telle transaction était véritablement indépendante de l’avocat et que celui-ci n’y était pas partie, la transaction excéderait la portée de cette règle. Des facteurs comme la proportion de l’intérêt de l’avocat dans la fiducie et la relation entre l’avocat et le fiduciaire peuvent être pris en compte. 

[2] Un avocat qui agit comme fiduciaire pour une fiducie ou une succession devrait s’assurer d’observer les obligations fiduciaires qui s’appliquent strictement à toute transaction liée à la fiducie ou à la succession. Ces obligations fiduciaires s’ajoutent aux obligations que ce code impose.

Commentaire

[1] La relation d’un avocat avec son client est de nature fiduciaire. L’avocat a le devoir d’agir de bonne foi. L’avocat devrait pouvoir démontrer que la transaction avec le client est juste et raisonnable pour le client.

 [2] Dans certaines circonstances, les services de l’avocat peuvent être retenus pour fournir des services juridiques dans une transaction à laquelle il participe avec le client. L’avocat ne devrait pas accepter sans réserve la décision du client de lui demander d’agir pour lui. L’avocat ne doit pas oublier que s’il accepte, il devra servir le client avant tout. S’il doute le moindrement de pouvoir donner priorité aux intérêts du client, il devrait refuser ses services parce que l’avocat ne peut pas agir dans une transaction avec un client s’il y a un risque sérieux que l’intérêt personnel de l’avocat nuise de façon importante à la loyauté de l’avocat envers un client ou à la représentation d’un client par l’avocat à moins que le client n’y consente et que l’avocat croit raisonnablement qu’il peut agir sans nuire de façon importante à l’obligation de loyauté ou de représentation d’un client.

[3] Si l’avocat décide de ne pas divulguer l’intérêt conflictuel ou ne peut pas le faire sans violer le secret professionnel, il doit refuser le mandat.

[4] En général, dans les instances disciplinaires aux termes des règles 3.4-29 à 3.4-36, il revient à l’avocat de faire preuve de bonne foi, de produire une divulgation adéquate dans le dossier, de s’assurer que le client a reçu des conseils juridiques indépendants, au besoin, et que le consentement du client a été obtenu.

[5] Ce n’est qu’en tenant compte de toutes les circonstances qu’on peut établir si la personne qui consent, pour son propre compte, un prêt à l’avocat, ou qui place une somme d’argent dans des valeurs mobilières dans lesquelles ce dernier a des intérêts financiers, a la qualité de client pour l’application de la présente règle. Si les circonstances sont telles que la personne agissant comme prêteur ou investisseur serait fondée à croire que l’avocat peut la conseiller sur le prêt ou le placement, l’avocat est tenu aux mêmes obligations fiduciaires que s’il traitait avec un client.

Consigner les conseils juridiques indépendants

[6] L’avocat dont les services sont retenus pour donner des conseils juridiques indépendants concernant une transaction devrait consigner ses conseils comme suit :

a) fournir au client un certificat par écrit indiquant que le client a reçu des conseils juridiques indépendants ;

b) obtenir la signature du client sur la copie du certificat de conseils juridiques indépendants ;

c) envoyer la copie signée à l’avocat avec qui le client se propose de faire des affaires.

Consigner la décision d’un client de refuser de recevoir des conseils juridiques indépendants ou une représentation juridique indépendante

[7] Si le client refuse la recommandation d’obtenir des conseils juridiques indépendants ou une représentation juridique indépendante, l’avocat devrait obtenir la signature du client sur un document indiquant que le client a refusé les conseils ou la représentation.

[8] Si le client est vulnérable et refuse d’obtenir des conseils juridiques indépendants ou une représentation juridique indépendante, l’avocat ne devrait pas conclure une transaction. On peut reconnaitre que le client est vulnérable s’il démontre un déclin cognitif, une incapacité visuelle ou auditive, de l’insécurité financière et si les circonstances de sa vie ont changé de façon majeure de manière à le rendre plus susceptible d’être influencé indument.

Emprunter par entités liées

[9] La règle 3.4-29 b) (iv) vise les situations où un intérêt conflictuel n’est peut-être pas apparent pour un prêteur possible. Ainsi, l’avocat doit faire une divulgation et exiger que le client, de qui l’entité, dans laquelle l’avocat ou son conjoint ont un intérêt important direct ou indirect, veut emprunter de l’argent, reçoive une représentation juridique indépendante. 

Commentaire

OPÉRATIONS HYPOTHÉCAIRES OU DE PRÊT ACCEPTABLES

[1] L’avocat peut se livrer aux opérations hypothécaires ou de prêt suivantes dans le cadre de l’exercice du droit :

a)         investir dans des hypothèques pour son compte ou pour celui d’une personne liée ou pour les deux à la fois ;

b)         conclure des hypothèques ou des prêts à titre d’exécuteur testamentaire, d’administrateur successoral, de curateur, de fiduciaire d’une fiducie testamentaire ou entre vifs établie à des fins autres que des placements hypothécaires ou des prêts, ou conformément à une procuration conférée à des fins qui ne se limitent pas aux placements hypothécaires ou aux prêts ;

c)         percevoir, pour le compte de son client, des versements hypothécaires ou des remboursements de prêt payables à son nom conformément à une directive écrite donnée par le client au débiteur hypothécaire ou emprunteur pourvu que ces versements soient déposés dans le compte en fiducie de l’avocat.

Commentaire

[1] Les obligations concernant la conservation des fonds et des autres biens des clients et la reddition de comptes sont exposées dans les règlements administratifs pris en application de la Loi sur le Barreau.

[2] Les obligations énoncées dans la présente règle ont un lien étroit avec celles qui concernent le secret professionnel. L’avocat est chargé de veiller à la sécurité et à la confidentialité des dossiers du client qu’il a en sa possession et doit prendre toutes les mesures raisonnables pour garder les renseignements confidentiels d’un client en lieu sûr. L’avocat conserve les documents et les autres biens de ses clients à l’abri des regards et hors de la portée des personnes qui ne doivent pas y avoir accès et, sous réserve d’un éventuel privilège (droit de rétention), il les restitue promptement sur demande ou à la fin de son mandat.

[3] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

[4] Si l’avocat cesse de représenter un client, il est tenu de se conformer à l’article 3.7 (Retrait de l’avocat).

Commentaire

[1] L’avocat doit être conscient de l’obligation de faire valoir, au nom d’un client, tout privilège relatif aux biens saisis ou menacés de saisie par une autorité indépendante ou relatif aux réclamations faites par de tierces parties contre les biens. À cet égard, l’avocat doit connaitre la nature du privilège jurisprudentiel du client, ainsi que les dispositions constitutionnelles et législatives applicables telles que celles de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), la Charte et le Code criminel.

[2], [3] et [4] [FOPJC – Commentaires non utilisés]

Commentaire

[1] Le calcul d’honoraires justes et raisonnables tient compte des facteurs suivants :

a) le temps et les efforts consacrés à l’affaire;

b) la difficulté de l’affaire et son importance pour le client;

c) la prestation de services inhabituels ou exigeant une compétence particulière;

c.1) les montants en cause ou la valeur de l’objet du litige;

d) les résultats obtenus;

e) les honoraires prévus par la loi ou les règlements;

f) les circonstances particulières, comme la perte d’autres mandats, les retards de règlement, l’incertitude de la rémunération et l’urgence;

g) la probabilité, si divulguée au client, que l’avocat ne puisse accepter d’autre travail s’il accepte ce mandat;

h) toute entente pertinente entre l’avocat et le client;

i) l’expérience et l’aptitude de l’avocat;

j) toute estimation ou échelle d’honoraires donnée par l’avocat;

k) le consentement préalable du client relativement aux honoraires.

[2] Le rapport de confiance qui existe entre l’avocat et son client exige la divulgation complète de tous les éléments de leurs rapports financiers et interdit à l’avocat d’accepter le moindre honoraire caché. L’avocat ne peut, à l’insu de son client et sans son consentement, recevoir pour ses services une rétribution quelconque (honoraires, gratifications, frais, commissions, intérêts, escomptes, primes de représentation ou de promotion, etc.) des mains d’un tiers. De même, lorsque ses honoraires ne lui sont pas payés par le client, mais, notamment, par un bureau d’aide juridique, un emprunteur ou un représentant successoral, toute rétribution supplémentaire doit être approuvée par ces personnes.

[3] Avant ou dans un délai raisonnable après le début d’un mandat, l’avocat devrait donner au client autant de renseignements que possible par écrit concernant les honoraires, les débours et les intérêts, selon ce qui est raisonnablement possible compte tenu des circonstances, incluant le calcul qui permettra de fixer les honoraires.

[4] L’avocat devrait être en mesure d’expliquer le calcul des honoraires et des débours demandés au client. Ceci est particulièrement important pour les honoraires et les débours que le client ne pourrait pas raisonnablement prévoir. En cas de situation inhabituelle ou imprévisible pouvant avoir une incidence importante sur le montant des honoraires ou des débours, l’avocat devrait tout de suite expliquer la situation au client. L’avocat devrait confirmer par écrit à son client la teneur de toute discussion concernant les honoraires au fur et à mesure de la progression de l’affaire et peut réviser l’estimation initiale des honoraires et des débours.

[4.1] L’avocat devrait informer son client de son droit de demander la liquidation de son compte conformément à la Loi sur les procureurs.

Commentaire

[1] Dans la Loi sur les procureurs, les honoraires conditionnels visent la rémunération versée à l’avocat pour des services juridiques qui sont subordonnés, en tout ou en partie, à une décision favorable concernant l’affaire à l’égard de laquelle les services ont été rendus ou au règlement favorable de celle-ci. Une entente sur des honoraires conditionnels est une convention de mandat en vertu de laquelle le paiement, notamment une prime, est subordonné à une décision favorable concernant l’affaire ou au règlement favorable de celle-ci.

[1.1] La Loi sur les procureurs et ses règlements sur les honoraires conditionnels, avec l’entente type sur des honoraires conditionnels, le Code de déontologie et le guide du consommateur intitulé Honoraires conditionnels : ce que vous devez savoir, permettent ensemble l’application des exigences relatives à la divulgation des renseignements de clients de la règle 3.6-2.1. L’entente type sur des honoraires conditionnels et le guide du consommateur se trouvent tous deux sur le site Web du Barreau.

[Nouveau – octobre 2002, modifié octobre 2004, octobre 2014, juillet 2021]

[2] [FOPJC – Paragraphe non utilisé]

[3] Les exigences relatives à la divulgation des renseignements de clients prévues dans la présente règle visent à assurer que les clients comprennent les ententes sur des honoraires conditionnels, que les honoraires juridiques sont transparents, justes et raisonnables et que les clients éventuels peuvent comparer les honoraires au moment de choisir leur avocat.

[4] Quand un avocat conclut une entente sur des honoraires conditionnels et fournit des conseils sur un règlement, l’avocat devrait fournir au client une estimation par écrit du montant net approximatif que le client peut s’attendre à recevoir. Cette estimation devrait comprendre assez de renseignements pour que le client puisse prendre une décision éclairée, et comprendre une ventilation des honoraires, débours et toute autre charge que l’avocat déduira du montant que le client recevra.

[5] L’exigence établie dans l’alinéa 3.6-2.1 (2) b) (iii) de la règle voulant que l’avocat explique le caractère raisonnable des honoraires vise à assurer que les honoraires conditionnels sont transparents et raisonnables. La Cour d’appel de l’Ontario a défini le critère de caractère raisonnable dans la décision Raphael Partners c. Lam (2002), 61 O.R. (3d) 417 au paragraphe 50 en décrivant les facteurs suivants à prendre en compte :
a) le temps consacré au dossier par l’avocat ;
b) la complexité juridique de l’affaire en cause ;
c) les résultats obtenus ;
d) le risque assumé par l’avocat, notamment le risque de non-paiement s’il y a une possibilité réelle de décision défavorable sur la question de la responsabilité dans la cause du client. La déclaration requise devrait porter sur chacun de ces facteurs dans la mesure où ils s’appliquent à l’affaire.

[Nouveau –  juillet 2021]