Back to Navigation

Avis aux avocats concernant les hypothèques consortiales

24 octobre 2017

Une hypothèque consortiale est une hypothèque où au moins deux personnes participent en tant qu’investisseurs. Il peut s’agir simplement de deux personnes qui prêtent des fonds à une tierce personne, d’un prêt garanti sur la maison unifamiliale ou au contraire, d’un groupe de personnes mettant en commun leurs investissements dans un développement majeur, connu sous le nom de placements hypothécaires consortiaux (« PHC »).

Le Barreau est conscient que dans le marché, des personnes ont subi d’importantes pertes financières en investissant leurs épargnes dans des PHC où des avocats de l’Ontario ont joué un rôle. Le but du présent avis est de prévenir les avocats des risques potentiels qu’ils courent lorsqu’ils représentent des clients dans des PHC et de leur rappeler leurs obligations lorsqu’ils traitent d’hypothèques consortiales.

Les PHC à haut risque visent normalement une tierce partie telle qu’un promoteur ou un facilitateur qui présente des possibilités d’investissement à des clients. Le prêt hypothécaire consortial vise généralement à financer les « frais accessoires » dans un projet de développement, soit pour faire une demande de modification de zonage, pour la publicité, l’architecture intérieure et les honoraires d’architectes ou pour acheter un bien immobilier pour développement.

Dans ces transactions hypothécaires consortiales, le facilitateur ou le promoteur peut demander ou offrir à un avocat une incitation pour fournir des conseils juridiques aux investisseurs. L’incitation peut comprendre une promesse d’adresser les clients investisseurs à l’avocat ou un engagement de payer le compte de l’avocat pour les conseils juridiques donnés au client investisseur. De plus, les services de l’avocat peuvent aussi être retenus par les investisseurs à au moins une des fins suivantes :

  • Fournir des conseils juridiques indépendants à un groupe ou à au moins un des investisseurs à l’égard de la transaction ; 
  • Agir au nom des investisseurs dans la transaction ; 
  • Détenir l’hypothèque consortiale en fiducie au nom des investisseurs, et notamment gérer les produits de l’hypothèque et les paiements d’intérêts.

Avant d’accepter ce genre de mandat et pour la durée de celui-ci le cas échéant, les avocats doivent s’assurer d’être aptes à agir pour l’intérêt véritable de leurs clients. De plus, les avocats devraient être vigilants quand ils acceptent et remplissent ces mandats afin de veiller à respecter leurs obligations professionnelles.

Certaines de ces obligations comprennent ce qui suit :

  • Éviter les conflits d’intérêts conformément à l’article 3.4 du Code de déontologie (le Code), y compris les règles sur les mandats communs et les transactions avec les clients ; 
  • Être franc et honnête avec le client conformément à la règle 3.2-2 ; 
  • Représenter les clients avec compétence conformément à la règle 3.1 ;   
  • Tenir les livres et registres conformément aux dispositions du Règlement administratif no 9 ; 
  • Déléguer des tâches seulement de façon conforme à la partie 1 du Règlement administratif no 7.1 et à l’article 6.1 du Code ; 
  • Ne pas aider ou encourager une conduite malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale, conformément à la règle 3.2-7.

Voici des exemples de situations dans lesquelles l’avocat se trouverait en violation de ses obligations professionnelles selon le Code et d’autres exigences du Barreau :

  • Représenter de multiples clients dans une transaction hypothécaire consortiale où les intérêts des clients d’un mandat commun ne sont pas suffisamment semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de tous ses clients du mandat ;
  • Fournir des conseils juridiques indépendants à au moins un investisseur dans la transaction hypothécaire consortiale quand l’avocat a un conflit d’intérêts. Par exemple, l’avocat peut posséder des renseignements sur le client investisseur qu’il ne peut pas divulguer à ce client en raison d’une obligation due à un autre client ou une autre personne ;
  • Déléguer à quelqu’un qui n’est pas avocat la responsabilité d’examiner les documents du client portant sur la transaction et donner au client des conseils juridiques concernant ces documents ; 
  • Accepter un mandat pour fournir des conseils juridiques à un investisseur concernant la transaction ou les ententes et autres documents devant être signés par l’investisseur et ne pas donner cet avis avec compétence conformément à l’article 3.1 du Code. Par exemple, l’avocat omet de s’acquitter de toutes ses fonctions avec diligence et de communiquer avec le client à tous les stades pertinents de l’affaire en temps utile et efficacement. Ce qui constitue une bonne communication peut varier selon la nature du mandat et les besoins et les connaissances du client.
  • Aider ou encourager la conduite malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale d’un promoteur, facilitateur ou de toute autre personne concernée par la transaction hypothécaire consortiale. Parfois les avocats sont utilisés dans ce genre de manœuvres par une tierce partie afin de donner l’apparence de légitimité à un investissement risqué ou qui implique la malhonnêteté ou une autre conduite illégale. Les avocats devraient être sur leurs gardes afin de ne pas devenir l’instrument d’une personne sans scrupules.

Le Barreau a préparé les ressources suivantes pour aider les avocats à identifier ces types d’ententes d’hypothèques consortiales et pour souligner les obligations déontologiques des avocats lorsqu’ils représentent des clients investisseurs dans des transactions hypothécaires consortiales :

Les avocats qui ont des questions ou qui désirent un supplément d’information peuvent contacter le Barreau au 416 947-3315 ou au 1 800 668-7380, p. 3315, du lundi au vendredi, de 9 h à 17 h HNE, et demander d’être transférés à la Ligne d’aide à la gestion de la pratique.


Caractéristiques des placements hypothécaires consortiaux (PHC) cités dans l’« Avis aux avocats » du Barreau daté du 24 octobre 2017

Voici une liste de caractéristiques qui peuvent se présenter dans des PHC à haut risque. Les avocats dont les services sont retenus pour agir pour des parties concernées par des PHC devraient garder un œil sur leurs obligations professionnelles et déontologiques 1 .  

  • L’agent de syndication n’est pas autorisé en vertu de la Loi de 2006 sur les maisons de courtage d’hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d’hypothèques à traiter des hypothèques.
  • Les investisseurs particuliers sont encouragés à investir des fonds provenant de leur compte d’épargne enregistré, comme un régime d’épargne-retraite autogéré ou un compte d’épargne libre d’impôt dans l’hypothèque consortiale.
  • L’objet énoncé du prêt hypothécaire consortial est de financer des « frais accessoires » dans un projet de développement, pour faire une demande de modification de zonage, pour la publicité, les honoraires d’architectes et d’architecture intérieure ou pour acheter un bien immobilier pour développement.
  • Le placement est présenté aux investisseurs éventuels comme étant un placement sûr et garanti alors qu’il entraine un risque substantiel. Par exemple, l’hypothèque comprend un ratio prêt-valeur élevé.
  • Les documents de promotion pour le placement hypothécaire consortial indiquent qu’un avocat accepte de fournir à l’investisseur des conseils juridiques indépendants gratuits sur le placement.
  • L’agent de syndication ou le courtier ou agent hypothécaire prend une entente avec l’avocat pour la prestation de conseils juridiques indépendants aux investisseurs.
  • L’avocat doit fournir des conseils juridiques indépendants aux investisseurs à distance par Skype, téléphone ou vidéoconférence et parfois en présence de l’agent de syndication, du courtier ou de l’agent hypothécaire.
  • L’entente de prêt stipule que l’avocat détiendra l’hypothèque en fiducie pour les investisseurs et administrera les produits de l’hypothèque consortiale et les paiements d’intérêts.
  • L’hypothèque qui garantit le prêt n’a pas la priorité de premier rang ou la priorité de l’hypothèque varie dans le temps, selon les conditions de l’entente de prêt. 
  • Les honoraires exigés ou payés à l’agent de syndication ou au courtier hypothécaire ou à l’avocat sont plus élevés que la normale, et ces honoraires sont payés à partir des avances sur l’hypothèque.
  • Les honoraires de l’avocat représentent un pourcentage des avances.
  • L’agent de syndication ou l’emprunteur demande que l’avocat libère les avances sur l’hypothèque à des conditions autres que celles établies dans l’entente de prêt.
  • L’entente de prêt ou les documents publicitaires indiquent qu’un expert en quantité ou un contrôleur de prêt sera embauché pour protéger les intérêts des prêteurs, mais aucun expert en quantité ou facilitateur n’est engagé.
  • On peut demander à l’avocat qui fournit les conseils juridiques indépendants d’agir pour d’autres parties dans la transaction.
  • Les déclarations des investisseurs ou prêteurs pour les transactions requises en vertu de la Loi de 2006 sur les maisons de courtage d’hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d’hypothèques sont incomplètes ou ne sont pas accompagnées de la documentation requise. 

1  La présence d’au moins une de ces caractéristiques dans une transaction ne veut pas nécessairement dire que la transaction est un PHC à haut risque. Les avocats doivent appliquer leur jugement professionnel pour identifier ces types de transactions.


Hypothèques consortiales : obligations professionnelles 

Qu’est-ce qu’une hypothèque consortiale ?

Une hypothèque consortiale est une hypothèque détenue par plusieurs investisseurs.2 Les transactions hypothécaires consortiales peuvent varier en complexité. Par exemple, une transaction hypothécaire consortiale peut comprendre une transaction dans laquelle deux prêteurs prêtent des fonds à un emprunteur pour l’achat d’une maison et le prêt est garanti par une hypothèque de premier rang sur la propriété immobilière ; ou un arrangement plus complexe comme une transaction dans laquelle de multiples investisseurs mettent en commun leurs fonds et les prêtent à un promoteur immobilier pour financer la construction ou les activités préalables à la construction d’un projet, le prêt étant garanti par une hypothèque sur la propriété immobilière. Dans certains de ces arrangements, l’hypothèque peut être enregistrée sur le titre au nom d’un fiduciaire tiers ou de l’avocat en tant que fiduciaire pour les investisseurs.

On peut demander aux avocats d’agir pour diverses parties dans des transactions hypothécaires consortiales : investisseurs, emprunteurs, promoteurs et d’autres. Les avocats qui acceptent ce type de mandat doivent s’assurer qu’ils sont aptes à agir pour les intérêts véritables de leurs clients et conformément à leurs obligations professionnelles.

Quels sont les enjeux déontologiques clés et les exigences de responsabilité professionnelle qui peuvent découler du travail d’un avocat dans une transaction hypothécaire consortiale ?

Voici un résumé de certains des enjeux déontologiques clés et des exigences de responsabilité professionnelle qui peuvent découler du travail d’un avocat dans une transaction hypothécaire consortiale. 

 

Conflits d’intérêts – Article 3.4

Voici des exemples de situations de conflit d’intérêts qui peuvent survenir quand les avocats agissent pour des clients dans des transactions hypothécaires consortiales : conflits qui découlent du fait qu’un avocat agit pour de multiples parties dans la transaction ; conflits personnels parce que l’avocat ou une autre personne liée à l’avocat a un intérêt personnel dans la transaction. 

L’article 3.4 du Code de déontologie (le Code) traite des conflits d’intérêts. L’enjeu de savoir s’il y a conflit, et si l’avocat peut agir malgré ce conflit, dépendra des circonstances de la transaction ou de l’affaire. 

Le Code prévoit qu’un avocat ne peut pas représenter :

  • des parties adverses dans un différend ; 
  • un client dans une affaire lorsqu’il y a un conflit d’intérêts à moins que tous les clients concernés n’aient donné leur consentement en toute connaissance de cause et de façon volontaire après la divulgation, et que l’avocat croit raisonnablement qu’il est en mesure de représenter chaque client sans qu’il y ait d’incidence négative substantielle sur la représentation de l’autre client ou la loyauté envers l’autre client3 . 

La ressource suivante peut être utile aux avocats qui ont des questions sur les conflits d’intérêts. 

Étapes pour comprendre les règles portant sur les conflits d’intérêts en vertu de l’article 3.4 du Code de déontologie  

Mandats communs - agir pour plus d'un client dans la transaction

Un mandat commun est un mandat dans lequel l’avocat agit pour plus d’un client dans une affaire ou une transaction. Voici des exemples de mandats communs pour des transactions consortiales hypothécaires : un avocat agit dans la transaction pour l’investisseur et l’emprunteur ; pour l’investisseur et le promoteur/emprunteur ; pour les investisseurs et l’agent de syndication ; pour au moins deux investisseurs ; ou pour au moins deux emprunteurs.   

Avant d’accepter un mandat commun, les avocats doivent s’assurer qu’ils peuvent agir dans les intérêts véritables de tous leurs clients visés par le mandat. De plus, il n’y a pas de confidentialité entre les clients du mandat commun et l’avocat a le devoir d’être honnête et franc avec tous ses clients visés par le mandat lorsqu’il les conseille.  

Les avocats devraient être conscients de situations où les intérêts des clients visés par un mandat commun ne sont pas assez semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de tous ses clients. Selon les circonstances de l’affaire, il peut y avoir des situations où une partie ou plus exigera une représentation séparée ou peut-être des conseils juridiques indépendants sur au moins une question. En faisant ces déterminations, les avocats doivent tenir compte des devoirs que l’avocat a envers ses clients, envers ses autres clients, envers ses anciens clients et envers les tierces parties, et des intérêts personnels de l’avocat pouvant nuire aux devoirs qu’il a envers ses clients. De plus, l’avocat peut aussi tenir compte de la complexité de la transaction, du niveau de connaissances des parties et de la nature du mandat. Par exemple, selon les circonstances de l’affaire, il ne serait pas prudent pour un avocat d’agir à la fois pour un client investisseur et pour le promoteur d’une hypothèque consortiale, car les intérêts de ces deux parties peuvent ne pas être assez semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de ses clients. De la même façon, si un avocat entend agir pour de multiples emprunteurs dans une transaction hypothécaire consortiale, et qu’un des clients est moins bien avisé que les autres, l’avocat devrait recommander que le client moins avisé obtienne des conseils juridiques indépendants. Dans certains cas, selon les circonstances de l’affaire, l’avocat peut décider qu’il est préférable que le client reçoive une représentation séparée dans l’affaire.

Quand l’avocat accepte un mandat commun, il doit suivre la procédure établie dans le Code. Au début du mandat, l’avocat doit aviser tous ses clients du mandat commun de ce qui suit : 

  • qu’on lui a demandé d’agir pour les deux parties ou pour toutes les parties ; 
  • qu’aucun renseignement reçu d’un client au sujet de l’affaire ne peut être considéré comme confidentiel à l’égard des autres clients ;  
  • que dans le cas où surgirait un conflit insoluble, il ne pourra pas continuer à représenter les deux parties ou toutes les parties et devra peut-être même se dessaisir complètement de l’affaire.4

Si après cette explication, les clients acceptent encore que l’avocat agisse pour eux, l’avocat doit obtenir le consentement des clients. Le consentement doit être donné en toute connaissance de cause et de façon volontaire après divulgation et doit être fait par écrit ou confirmé par écrit.5   

De plus, l’avocat doit être vigilant à l’égard des conflits d’intérêts qui peuvent survenir en cours de mandat. Si un conflit se développe et ne peut pas être résolu, l’avocat peut devoir se retirer complètement. 

Agir à la fois pour le prêteur et l’emprunteur dans une transaction hypothécaire ou un prêt

Si le mandat commun vise à représenter à la fois le prêteur et l’emprunteur dans une transaction hypothécaire ou un prêt, l’avocat doit respecter les règles 3.4-12 à 3.4-14 souvent appelées les « règles des deux avocats pour les transactions hypothécaires ». Ces règles prévoient que l’avocat ou deux avocats ou plus qui exercent sous le régime de la société de personnes ou de l’association ne doivent pas représenter en même temps, notamment en agissant pour eux, le prêteur et l’emprunteur dans une transaction hypothécaire ou une transaction de prêt sauf dans certaines circonstances limitées et alors, seulement si l’avocat peut respecter la règle sur les conflits d’intérêts. Voici ces circonstances limitées :

  • le prêteur est une banque, une société de fiducie, une compagnie d’assurance, une caisse populaire ou une société de crédit qui prête de l’argent dans le cours normal de ses activités ;
  • le prêteur vend un bienfonds à l’emprunteur et le prêt hypothécaire représente une partie du prix d’achat (prêt accordé par le vendeur) ;
  • l’avocat exerce dans une région éloignée où il n’y a aucun autre avocat que l’une ou l’autre des parties pourrait facilement engager pour la représenter dans la transaction hypothécaire ou la transaction de prêt ;
  • la contrepartie du prêt hypothécaire ou autre ne dépasse pas 50 000 $ ;
  • le prêteur et l’emprunteur ont un lien de dépendance au sens de l’article 251 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada).6 

L’avocat doit évaluer les circonstances individuelles de la transaction lorsqu’il détermine s’il agira ou non à la fois pour l’emprunteur et le prêteur dans une transaction. Il peut arriver, bien que le Code permette à l’avocat d’agir pour les deux parties, qu’il ne soit pas prudent pour l’avocat de le faire à cause de la forte possibilité qu’un conflit d’intérêts se développe à mesure que l’affaire progresse. Par exemple, un des clients peut être plus vulnérable que l’autre et l’avocat détermine qu’il serait dans l’intérêt véritable de cette personne d’être représentée séparément.

Transactions avec les clients 

Les avocats investissent parfois directement ou indirectement par le biais d’une autre personne, d’un régime d’épargne-retraite autogéré, ou d’une autre entité dans des transactions hypothécaires consortiales dans lesquelles leurs clients sont également investisseurs ou ont un intérêt. Bien que les transactions entre un avocat et un client ne soient pas interdites, le Code impose des obligations strictes aux avocats qui s’engagent dans ces transactions. Les règles 3.4-28 à 3.4-36 traitent de transactions avec les clients. Ces règles prévoient qu’un avocat ne doit pas conclure une transaction avec un client à moins que la transaction soit juste et raisonnable pour le client. De plus, l’avocat ne peut pas faire indirectement ce qu’il lui est interdit de faire directement en vertu de ces règles. Outre quelques rares exceptions, il est interdit aux avocats d’emprunter des fonds de leurs clients.7 

Les règles sur les transactions avec les clients portent précisément sur les hypothèques consortiales. En général, un avocat exerçant le droit en pratique privée ne doit pas, directement ou indirectement, par l’intermédiaire d’une entité dans laquelle il a un intérêt financier ou une personne liée à l’avocat a un intérêt financier : 

  • détenir une hypothèque consortiale ou un prêt en fiducie pour des clients investisseurs à moins que chaque client investisseur reçoive :
    • une lettre qui rend compte de l’opération de façon complète ;
    • une déclaration de fiducie signée par la personne au nom de laquelle l’hypothèque ou tout acte de garantie est enregistré ; 
    • une copie du double de l’hypothèque ou de l’acte de garantie enregistré
  • négocier ou recommander la participation d’un client ou d’une autre personne à titre d’investisseur dans l’hypothèque consortiale ou le prêt dans lesquels l’avocat a investi, à moins de pouvoir démontrer que le client ou l’autre personne a reçu des conseils juridiques indépendants avant de faire le placement ; 
  • vendre des hypothèques ou des prêts à des clients ou à d’autres personnes ni en négocier pour leur compte, sauf si l’avocat agit suivant l’habileté, la compétence et l’intégrité qu’on attend habituellement de lui dans ses relations avec ses clients.8 

Si l’avocat détermine que la transaction avec le client est permise par le Code, l’avocat doit prendre des mesures additionnelles dans l’ordre suivant : 

  • révéler la nature de tout intérêt conflictuel, et les circonstances dans lesquelles il risque d’apparaitre ;
  • selon les circonstances, recommander ou exiger que le client obtienne des conseils juridiques indépendants ou une représentation juridique indépendante ;
  • obtenir le consentement du client à la transaction conformément à la règle 3.4-29. 

L’avocat retenu pour donner des conseils juridiques indépendants dans de telles transactions ne doit pas avoir d’intérêts conflictuels à l’égard de la transaction du client. L’avocat doit :

  • informer le client que ce dernier a le droit à une représentation juridique indépendante plutôt qu’à des conseils juridiques indépendants et s’assurer que le client a expressément renoncé au droit à une représentation juridique indépendante et a choisi de ne recevoir aucune représentation juridique ou de représentation de l’autre avocat ;
  • expliquer les aspects juridiques de la transaction au client et s’assurer que le client semble comprendre les conseils donnés ;
  • informer le client de la possibilité de consulter des conseillers qualifiés dans d’autres domaines qui seraient en mesure de se prononcer sur le caractère souhaitable, par exemple, du placement projeté d’un point de vue commercial.9 

L’avocat qui reçoit le mandat a une responsabilité qu’il ne doit pas assumer à la légère et dont il ne doit pas s’acquitter sommairement lorsque le client choisit de renoncer à une représentation juridique indépendante et de ne se fier qu’à des conseils juridiques indépendants. 10 

L’avocat qui fournit des conseils juridiques indépendants devrait les documenter en fournissant au client un certificat par écrit indiquant que le client a reçu des conseils juridiques indépendants ; en obtenant la signature du client sur la copie du certificat de conseils juridiques indépendants ; en envoyant la copie signée à l’avocat avec qui le client se propose de faire des affaires.11

Malhonnêteté etfraude du client ou d’autres personnes

Les avocats qui agissent pour les clients dans une transaction hypothécaire consortiale peuvent être utilisés par leurs clients ou par des personnes associées à leurs clients pour donner une apparence de légitimité à une transaction ou un placement hypothécaire frauduleux de nature ou visant de fausses déclarations, la malhonnêteté ou une conduite illégale. Les avocats devraient se garder de devenir l’instrument de clients sans scrupules. Les avocats doivent agir avec intégrité et dans les intérêts véritables de leurs clients. De plus, le Code prévoit qu’un avocat ne peut pas :

  • favoriser ou encourager sciemment la fraude, la malhonnêteté, le crime ou une conduite illégale ;
  •  accomplir ou omettre d’accomplir quelque chose lorsqu’il devrait savoir qu’en accomplissant ou en omettant d’accomplir cette chose, il facilite, encourage ou aide à la malhonnêteté, la fraude, le crime ou une conduite illégale d’un client ou d’une autre personne ;
  • informer le client des moyens de violer la loi et d’éviter une sanction.12

Les avocats ont le devoir de faire des efforts raisonnables pour vérifier le but et les objectifs du mandat et pour obtenir les renseignements nécessaires sur le client pour remplir cette obligation. Ils doivent être vigilants et identifier la présence d’indices de fraude et poser les questions pertinentes pour s’assurer que le mandat proposé porte sur une opération véritable. De plus, les avocats ne peuvent pas utiliser leur compte en fiducie à des fins non liées à la prestation de services juridiques.13

Conseils juridiques indépendants 

On peut demander aux avocats de donner des conseils juridiques indépendants à une ou plusieurs parties engagées dans des transactions hypothécaires consortiales. Le mandat visant à donner ce genre de conseils est une forme limitée de mandat au sein duquel des conseils juridiques sont donnés par un avocat qui n’a pas de conflits d’intérêts à l’égard de la transaction ou de l’affaire du client. L’avocat est retenu aux fins limitées de donner des conseils juridiques indépendants à une personne pour que cette dernière comprenne la nature et les conséquences d’une décision à prendre. Le rôle de l’avocat est de fournir des conseils juridiques qui sont objectifs et impartiaux concernant la décision que le client doit prendre.

Vous trouverez en annexe des conseils pratiques sur la prestation de conseils juridiques indépendants.

Exigences de tenue de livres 

Le Code impose certaines exigences de tenue de livres aux avocats qui administrent des fonds dans des transactions hypothécaires consortiales.

Perception de versements hypothécaires ou de remboursements de prêts payables au nom de l’avocat

Un avocat ne peut percevoir de versements hypothécaires ou des remboursements de prêts payables au nom de l’avocat que si :

  • le client a donné une directive écrite à l’emprunteur ou au débiteur hypothécaire à cet effet ;
  • les fonds sont déposés dans le compte en fiducie de l’avocat et l’avocat respecte toutes ses obligations de tenue de livres et autres obligations en vertu du Règlement administratif no 914 

Détenir des hypothèques en fiducie pour les clients 

 L’article 20 du Règlement administratif no 9 décrit certaines obligations de tenue de livres pour les avocats qui détiennent des hypothèques ou des charges en fiducie pour les clients. En plus des autres obligations de tenue de livres visées au Règlement administratif no 9, les avocats doivent maintenir : 

  • un grand livre d’actif hypothécaire indiquant séparément chaque hypothèque ou charge :
    • tous les fonds reçus et déboursés pour l’hypothèque ou la charge ;
    • le solde du montant principal à payer pour chaque hypothèque ou charge ;
    • une description juridique abrégée ou l’adresse civique de la propriété immobilière ; 
    • les détails de l’enregistrement de l’hypothèque ou de la charge.  
  • un grand livre du passif hypothécaire indiquant séparément chaque personne au nom de qui une hypothèque ou une charge est détenue en fiducie :
    • tous les fonds reçus et déboursés pour l’hypothèque ou la charge détenue en fiducie pour la personne ;
    • le solde du montant principal à payer pour chaque hypothèque ou charge ;
    • une description juridique abrégée ou l’adresse civique de chaque propriété immobilière hypothéquée ou grevée d’une charge ; 
    • les détails de l’enregistrement de chaque hypothèque ou charge  
  • un registre donnant une comparaison mensuelle du total des soldes principaux à payer sur les hypothèques ou les charges détenues en fiducie et le total de tous les soldes principaux détenus au nom des investisseurs tels qu’ils apparaissent dans les registres financiers avec les raisons expliquant les différences entre les totaux et les registres suivants pour appuyer la comparaison mensuelle :
    • une liste détaillée mensuelle identifiant chaque hypothèque ou charge et indiquant pour chacune le solde du montant principal à payer ; 
    • une liste détaillée mensuelle identifiant chaque investisseur et indiquant le solde du principal investi dans chaque hypothèque
Remplir les formulaires 9D et 9E 
 
 Le Règlement administratif no 9 décrit les exigences de tenue de registre des avocats qui agissent au nom d’un prêteur ou qui en reçoivent des fonds. En plus des autres exigences de tenue de registres, un avocat qui agit dans ces transactions doit tenir un dossier pour chaque charge contenant :
  • si l’article 24 du Règlement administratif no 9 le prescrit, un formulaire d’autorisation de placement (formulaire 9D) rempli, signé par chaque prêteuse ou prêteur avant la première avance de fonds à l’emprunteuse ou à l’emprunteur ou en son nom et un rapport de placement dument rempli (formulaire 9E) ;
  • une déclaration originale de fiducie si la charge n’est pas détenue au nom de tous les prêteurs ; 
  • une copie de la charge enregistrée ; 
  • tout document justificatif fourni par la prêteuse ou le prêteur.

Si le formulaire 9E est requis, l’avocat doit livrer le formulaire original dument rempli à chaque prêteur immédiatement après la première avance de fonds à l’emprunteur ou en son nom avec une copie de la déclaration de fiducie le cas échéant.

Les formulaires 9D et 9E sont requis quand un avocat agit pour un prêteur ou en reçoit des fonds sauf si une des six exceptions du paragraphe 24 (2) du Règlement administratif no 9 s’applique. Ces formulaires ne sont pas requis si :

  • le prêteur :
    • est une banque mentionnée à l’annexe I ou II de la Loi sur les banques (Canada), un assureur titulaire d’un permis, une société de prêt ou de fiducie inscrite, une de leurs filiales, une caisse de retraite ou toute autre entité qui prête des fonds dans le cours normal de ses affaires ;
    • a conclu un contrat de prêt avec l’emprunteuse ou l’emprunteur et il a signé un engagement écrit énonçant les stipulations de la charge éventuelle ; 
    • a remis au titulaire de permis une copie de l’engagement écrit avant la première avance de fonds à l’emprunteuse, à l’emprunteur ou en son nom ;
  • le prêteur et l’emprunteur ont un lien de dépendance tel que décrit dans la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) ;
  • l’emprunteur est un employé du prêteur ou d’une personne morale liée à la prêteuse ou au prêteur ;
  • le prêteur a signé le Document d’information pour l’investisseur ou le prêteur concernant les opérations effectuées par des courtiers, approuvé par le surintendant en vertu du paragraphe 54 (1) de la Loi de 2006 sur les maisons de courtage d’hypothèques, les prêteurs hypothécaires et les administrateurs d’hypothèque, et il a donné au titulaire de permis des instructions écrites, relatives à l’opération en cause, pour qu’il accepte le document déclaratoire signé comme preuve du contrat de prêt ;
  • la somme totale avancée par la prêteuse ou le prêteur ne dépasse pas 6 000 $ ; 
  • le prêteur vend un bien immeuble à l’emprunteur et la charge correspond à une partie du prix d’achat.
 

 Veuillez noter que cette information ne peut pas être substituée à la recherche, l’analyse et le jugement du membre. La Direction du perfectionnement professionnel ne fournit pas de conseils juridiques ni d’opinion sur le droit de fond.

2 Règle 3.4-27 du Code de déontologie (le Code).

3 Règles 3.4-1 et 3.4-2 et commentaires. 

4 Les règles 3.4-5 à 3.4-9 établissent les obligations de l’avocat à l’égard des mandats communs.

5 L’article 1.1 définit le terme « consentement ». 

6 RRègles 3.4-12 à 3.4-14 

7 La règle 3.4-28 prévoit qu’un avocat ne doit pas conclure une transaction avec un client à moins que la transaction ne soit juste et raisonnable pour le client. La règle 3.4-28.1 prévoit que sauf s’il emprunte d’un prêteur règlementé ou d’une personne liée, l’avocat n’emprunte pas d’un client. Le terme « personne liée » est défini à 3.4-27. En outre, la règle 3.4-28.2 prévoit que l’avocat ne fait pas indirectement ce qu’il lui est interdit de faire directement en vertu des règles 3.4-28 à 3.4-36. 

8 Règle 3.4-33.1 et commentaire. 

9 Article 1.1. 

10 Commentaire [1], règle 1. 

11
 Règle 3.4-29 et commentaire. 

12 Règle 3.2-7. 

13 Règles 3.2-7 à 3.2-8 et commentaires. 

14 Commentaire [1 c)] de la règle 3.4-33.1.


Conseils Pratiques pour Donner des Conseils Juridiques Indépendants 

1.  Déterminez qui est votre client. 

2.    Déterminez si vous avez un conflit d’intérêts.    

3.    Déterminez la nature de votre mandat. Les CJI sont-ils suffisants ou le client devrait-il recevoir une RJI ?   

4.    Déterminez si vous êtes compétent pour fournir des CJI.  

5.    Déterminez s’il existe des obstacles langagiers ou autres pour bien communiquer avec le client.    

6.    Vérifiez s’il serait utile de suivre une liste de vérification quand vous rencontrez le client.

7.   Envisagez de prendre des notes et de les consigner quand vous rencontrez le client.

8.    Si un client décide de ne pas suivre vos conseils, envisagez de lui faire signer une reconnaissance confirmant le fait que le client a décidé de ne pas suivre vos conseils. 

9.    Si les CJI visent une transaction entre un avocat et un client (soit directement ou indirectement), conformez-vous à la règle 3.4-29 et à son commentaire.


Hypothèques consortiales : conseils pratiques 

  1. Déterminez qui sont vos clients. 
  2. Avant d’accepter le mandat, assurez-vous d’être capable d’agir dans les intérêts véritables des clients. 
  3. Avant d’accepter le mandat, assurez-vous d’être assez compétent pour traiter l’affaire. 
  4. Si vous êtes embauché pour donner des conseils juridiques indépendants, déterminez si vous pouvez fournir adéquatement des conseils juridiques indépendants ou si l’affaire est telle que le client devrait recevoir une représentation juridique indépendante. 
  5. Avant d’accepter le mandat, assurez-vous de n’avoir aucun conflit d’intérêts qui vous empêcherait de l’accepter. 
  6. S’il y a un conflit d’intérêts et que vous déterminez que vous pouvez agir malgré ce conflit, faites la divulgation nécessaire sur le conflit à toutes les parties concernées et obtenez leur consentement éclairé. 
  7. Si la transaction implique une transaction avec un client, assurez-vous que la transaction est juste et raisonnable pour le client et que vous vous êtes conformé aux règles 3.4-27 à 3.4-35. 
  8. Déterminez l’objet du mandat et assurez-vous que vous n’aidez pas ou n’encouragez pas une conduite malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale. 
Explication des termes et concepts