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Avis aux avocats concernant les hypothèques consortiales

24 octobre 2017

Une hypothèque consortiale est une hypothèque où au moins deux personnes participent en tant qu’investisseurs. Il peut s’agir simplement de deux personnes qui prêtent des fonds à une tierce personne, d’un prêt garanti sur la maison unifamiliale ou au contraire, d’un groupe de personnes mettant en commun leurs investissements dans un développement majeur, connu sous le nom de placements hypothécaires consortiaux (« PHC »).

Le Barreau est conscient que dans le marché, des personnes ont subi d’importantes pertes financières en investissant leurs épargnes dans des PHC où des avocats de l’Ontario ont joué un rôle. Le but du présent avis est de prévenir les avocats des risques potentiels qu’ils courent lorsqu’ils représentent des clients dans des PHC et de leur rappeler leurs obligations lorsqu’ils traitent d’hypothèques consortiales.

Les PHC à haut risque visent normalement une tierce partie telle qu’un promoteur ou un facilitateur qui présente des possibilités d’investissement à des clients. Le prêt hypothécaire consortial vise généralement à financer les « frais accessoires » dans un projet de développement, soit pour faire une demande de modification de zonage, pour la publicité, l’architecture intérieure et les honoraires d’architectes ou pour acheter un bien immobilier pour développement.

Dans ces transactions hypothécaires consortiales, le facilitateur ou le promoteur peut demander ou offrir à un avocat une incitation pour fournir des conseils juridiques aux investisseurs. L’incitation peut comprendre une promesse d’adresser les clients investisseurs à l’avocat ou un engagement de payer le compte de l’avocat pour les conseils juridiques donnés au client investisseur. De plus, les services de l’avocat peuvent aussi être retenus par les investisseurs à au moins une des fins suivantes :

  • Fournir des conseils juridiques indépendants à un groupe ou à au moins un des investisseurs à l’égard de la transaction ; 
  • Agir au nom des investisseurs dans la transaction ; 
  • Détenir l’hypothèque consortiale en fiducie au nom des investisseurs, et notamment gérer les produits de l’hypothèque et les paiements d’intérêts.

Avant d’accepter ce genre de mandat et pour la durée de celui-ci le cas échéant, les avocats doivent s’assurer d’être aptes à agir pour l’intérêt véritable de leurs clients. De plus, les avocats devraient être vigilants quand ils acceptent et remplissent ces mandats afin de veiller à respecter leurs obligations professionnelles.

Certaines de ces obligations comprennent ce qui suit :

  • Éviter les conflits d’intérêts conformément à l’article 3.4 du Code de déontologie (le Code), y compris les règles sur les mandats communs et les transactions avec les clients ; 
  • Être franc et honnête avec le client conformément à la règle 3.2-2 ; 
  • Représenter les clients avec compétence conformément à la règle 3.1 ;   
  • Tenir les livres et registres conformément aux dispositions du Règlement administratif no 9 ; 
  • Déléguer des tâches seulement de façon conforme à la partie 1 du Règlement administratif no 7.1 et à l’article 6.1 du Code ; 
  • Ne pas aider ou encourager une conduite malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale, conformément à la règle 3.2-7.

Voici des exemples de situations dans lesquelles l’avocat se trouverait en violation de ses obligations professionnelles selon le Code et d’autres exigences du Barreau :

  • Représenter de multiples clients dans une transaction hypothécaire consortiale où les intérêts des clients d’un mandat commun ne sont pas suffisamment semblables pour permettre à l’avocat d’agir dans l’intérêt véritable de tous ses clients du mandat ;
  • Fournir des conseils juridiques indépendants à au moins un investisseur dans la transaction hypothécaire consortiale quand l’avocat a un conflit d’intérêts. Par exemple, l’avocat peut posséder des renseignements sur le client investisseur qu’il ne peut pas divulguer à ce client en raison d’une obligation due à un autre client ou une autre personne ;
  • Déléguer à quelqu’un qui n’est pas avocat la responsabilité d’examiner les documents du client portant sur la transaction et donner au client des conseils juridiques concernant ces documents ; 
  • Accepter un mandat pour fournir des conseils juridiques à un investisseur concernant la transaction ou les ententes et autres documents devant être signés par l’investisseur et ne pas donner cet avis avec compétence conformément à l’article 3.1 du Code. Par exemple, l’avocat omet de s’acquitter de toutes ses fonctions avec diligence et de communiquer avec le client à tous les stades pertinents de l’affaire en temps utile et efficacement. Ce qui constitue une bonne communication peut varier selon la nature du mandat et les besoins et les connaissances du client.
  • Aider ou encourager la conduite malhonnête, frauduleuse, criminelle ou illégale d’un promoteur, facilitateur ou de toute autre personne concernée par la transaction hypothécaire consortiale. Parfois les avocats sont utilisés dans ce genre de manœuvres par une tierce partie afin de donner l’apparence de légitimité à un investissement risqué ou qui implique la malhonnêteté ou une autre conduite illégale. Les avocats devraient être sur leurs gardes afin de ne pas devenir l’instrument d’une personne sans scrupules.

Le Barreau a préparé les ressources suivantes pour aider les avocats à identifier ces types d’ententes d’hypothèques consortiales et pour souligner les obligations déontologiques des avocats lorsqu’ils représentent des clients investisseurs dans des transactions hypothécaires consortiales :

Les avocats qui ont des questions ou qui désirent un supplément d’information peuvent contacter le Barreau au 416 947-3315 ou au 1 800 668-7380, p. 3315, du lundi au vendredi, de 9 h à 17 h HNE, et demander d’être transférés à la Ligne d’aide à la gestion de la pratique.

Explication des termes et concepts